Ética Jurídica y ética profesional, blog de Rafael del Rosal García

 

30 de Mayo, 2008, Rafael del Rosal

El Secreto Profesional y los terceros a la relación abogado-cliente

Este artículo apareció publicado en el número 38, 3ª época, junio 2002 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog.

Problema especial en relación con el secreto profesional constituye determinar si el ámbito subjetivo de protección o, lo que es lo mismo el sujeto protegido o alcance personal de la cobertura del instituto, se extiende más allá del cliente como sujeto natural de la misma y alcanza a los terceros a la relación de éste con su abogado. Y, en su caso, a qué terceros.
Ya sabemos que existen unos terceros a dicha relación que vienen protegidos por el deber de secreto, que son la parte adversa y su defensor, porque así lo establecen de forma clara y taxativa los apartados 3 y 4 del art. 5 del Código Deontológico -CD-, sin perjuicio de los límites materiales u objeto de dicha cobertura que ya se señalaron en el estudio dedicado en este mismo espacio a la confidencialidad (La confidencialidad, presupuesto del deber de secreto. OTROSÍ nº 34,3ª época, febrero 2002). El problema, por tanto, consiste en determinar si existen otros terceros aparte de los señalados que sean también sujetos de protección del deber de secreto, o no.

El tema solo ha sido analizado tangencialmente por la doctrina científica y en modo alguno por la jurisprudencial, sin que la casuística disciplinaria haya propiciado aún que el mismo sea abordado por la Junta de Gobierno en sede disciplinaria. De modo que habrá que estudiar el problema limpiamente y sin guía alguna a partir de los textos legales que regulan el secreto, desde la técnica jurídica y desde la lógica jurídica interna que determinan los derechos fundamentales a la defensa y a ser asistido por letrado en el ejercicio de la misma, ya estudiados en anteriores espacios (El Secreto Profesional, derecho fundamental del justiciable. OTROSÍ nº 36, 3ª época, abril 2002).

El Secreto profesional viene regulado sustantivamente en nuestro sistema jurídico por el art. 5 del CD y por el art. 299.2 del Código penal -CP-, estableciendo el apartado 1 del primero que “la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, insita en el derecho de aquél a su integridad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber (…) de guardar secreto respecto de todos los hechos y noticias que conozca por razón de cualquiera de la modalidades de su actuación profesional”, señalando sin ningún género de dudas a terceros a la relación abogado-cliente como sujetos de protección del deber de secreto.

Por su parte, el art. 199.2 del CP, elemento de interpretación del precepto contenido en el art. 5 del CD, establece que “el profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena…”, debiendo deducir bajo el principio de que “donde la ley no distingue, no debemos distinguir” que la expresión otra persona incluye como sujeto de protección del deber de secreto a todas las personas que no sean el propio abogado sin distinción y, por ello, tanto el cliente como todo tercero a la relación abogado-cliente.

Regulación sustantiva
Interpretación ésta que no es sino la que propone Gonzalo Quintero Olivares, cuando mantiene al analizar el precepto que: “En este sentido, el ámbito de incriminación del art. 199.2 CP. no alberga como único presupuesto que la fuente de conocimiento sea la voluntad expresa del cliente. El deber de sigilo profesional del abogado no nace exclusivamente de la voluntad expresa o presunta del cliente, por consiguiente, a la vista del tenor del art. 199.2 CP. y del art. 53 del EGA (hoy 42.1), también la revelación de secretos conocidos en actividades conexas al asunto encomendado, cuya toma de conocimiento es una necesidad en el lógico desenvolvimiento de la profesión, quedan incursas en la órbita típica del art. 199.2 CP. A mayor abundamiento, debe repararse en que el precepto alude a la divulgación de secretos de otra persona y no necesariamente del cliente”.

Sentado por tanto que los preceptos sustantivos que regulan el Secreto Profesional extienden la protección del mismo a terceros a la relación abogado-cliente, el problema sin embargo surge de inmediato si se repara en que resulta de todo punto imposible que esos terceros protegidos puedan ser todos los terceros a dicha relación, pues en tal caso sería inviable el propio ejercicio de la profesión, toda vez que éste exige necesariamente al abogado defensor dirigir la defensa de su cliente frente a terceros a la relación entre ambos y, además, hacerlo en base a hechos, datos y documentos objetivamente confidenciales de o sobre dichos terceros (es decir, objetivamente sensibles y perjudiciales para éstos) a cuyo conocimiento accederá el abogado como consecuencia y por razón de cualquiera de la modalidades de su actuación profesional porque se lo haya facilitado, bien el propio cliente, bien un tercero distinto del adversario de su cliente, bien el propio adversario. De modo que, llegados al punto y de forma inevitable y necesaria, se nos impone establecer cuál sea el elemento determinante del ámbito subjetivo de protección del deber de secreto que permita señalar con toda precisión cuáles sean los terceros a la relación abogado-cliente que vienen protegidos por el mismo.

Varias y distintas relaciones
Lo que denominamos la relación abogado-cliente constituye en realidad una expresión conceptual equivoca y, sobre todo, jurídicamente imprecisa e inexacta, si se tiene en cuenta que lo que se constituye entre el cliente y el abogado no es una única relación, sino varias. Pues si de un lado mantienen una relación contractual de prestación de servicios jurídicos de la cual surgen un conjunto de derechos y obligaciones civiles recíprocas y en la que solo participan ellos dos, de otro lado y de esa relación, del negocio jurídico que constituye su causa y de su regulación jurídica constitucional y profesional surgen otras relaciones entre ellos, la más importante de las cuales en cuanto ahora interesa es un negocio jurídico que denominamos la defensa, en cuya gestión pueden participar y de hecho también participan otros, que si bien son terceros a su relación contractual no lo son al negocio de la defensa.
De tal modo es importante la anterior distinción que la relación fundamental entre cliente y abogado, especialmente en lo que atañe a las obligaciones deontológicas de éste, no va a ser la contractual sino precisamente la que se establece en torno a la propia gestión de la defensa y con causa en ella, que tiene objeto y sujeto propios que, finalmente y entre otras cosas, son los que van a determinar cuáles son los terceros protegidos por el deber de secreto y cuáles no.

Lo decisivo para el negocio jurídico de la defensa viene constituido por su objeto, el cual no es ni el cliente, ni sus deseos, ni siquiera lo que éste entienda subjetivamente que constituye su interés, sino el interés de la defensa o interés objetivo del encargo determinado por el defensor con toda independencia en ciencia y conciencia de acuerdo con la ley aplicable y, especialmente, de acuerdo con los hechos en conocimiento y las pruebas obtenidas, bien directamente por el abogado, bien por habérselos facilitado el cliente, bien por haberlos obtenido el uno o el, de terceros a su relación pero no al interés de la defensa. Interés que no sino el que transforma al cliente en justiciable y que, finalmente, no es sino lo que defiende el abogado en el proceso o fuera de él.

Sujeto de la defensa
Y es en torno al objeto de la defensa o interés objetivo de la misma, y con causa en ésta, en torno al que se va conformar lo que podríamos denominar el sujeto de la defensa, en tanto que el interés de la defensa involucra y vincula a un conjunto de terceros a la relación del abogado con el cliente que sin embargo no lo son al interés de la defensa. Sujeto integrado por todo tipo de coadyuvantes, asesores no jurídicos, contratistas del cliente o del abogado con intereses jurídicos conexos y otros, que necesitan el justiciable y su abogado para la defensa o vienen implicados en la misma de diversas formas y por distintos motivos y que, o bien acaban colaborando en la defensa de modo indirecto o directo, prestando al justiciable, a éste para su abogado o directamente al abogado, opinión e información imprescindible para la defensa del interés encomendado. O bien resultan afectados directa o indirectamente por el desenlace de la defensa.

Las relaciones que conforman el vínculo material del sujeto de la defensa o interés de la misma pueden tener base contractual o de otra clase; bien legal, bien con el resultado de la defensa, bien con su desarrollo. Relaciones que si tienen vínculo contractual lo podrá ser tanto con el abogado (sustitución), como con el justiciable por separado (contrato o contrata de cualquier tipo ligado al interés de la defensa) o con justiciable y abogado juntos con causa en la defensa (coadyuvantes, asesores, peritos etc.). Clase o naturaleza del vínculo o relación con el interés de la defensa que resulta absolutamente indiferente porque lo verdaderamente importante del mismo será que la causa por la que éste se manifieste sea la defensa o su gestión; la cual se presumirá siempre por cualquier acto o actuación que haga intervenir de un modo u otro a un tercero distinto del justiciable o su defensor en cualesquiera de los trances internos o externos de la defensa (reuniones, juntas, comunicaciones, asistencias por dictamen, pericias, consulta, opinión, información u otros).

Ámbito subjetivo de protección del secreto
El ámbito subjetivo de protección del secreto profesional va a venir determinado precisamente por ese sujeto de la defensa que no es sino el que se constituye en el único y verdadero acreedor de la obligación y derecho al secreto profesional, que extenderá su protección no como un derecho privativo del cliente o justiciable sino como un derecho de toda la comunidad de intereses que se integra en dicho sujeto, en relación con el que no serán terceros aún siéndolo respecto de la relación contractual cliente-abogado. Por lo que el secreto profesional ampara todos los documentos y comunicaciones y sus contenidos confidenciales que se entreguen o produzcan entre todos los integrados en el sujeto de la defensa con el abogado defensor, juntos o por separado, y de aquellos entre sí para entregar al abogado y se le entreguen.

Sujeto o comunidad de intereses al que conviene prestar atención porque va a ser decisivo también para otras obligaciones deontológicas, como aquellas que prohíben la defensa de intereses contrapuestos con los que se defienden o se defendieron (art. 13. 5 a 7 CD), que serán objeto de estudio más adelante y en relación con las cuales vendrán a determinar cosas tan importantes como el elemento nuclear de la contradicción.