30 de mayo, 2008, Rafael del Rosal
El Secreto Profesional, derecho fundamental del justiciable
Este artículo apareció publicado en el número 36, 3ª época, abril 2002 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog .
El Secreto Profesional es un conjunto de derechos y obligaciones que integran el derecho fundamental de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución Española, del que forman parte consustancial e inescindible como manifestaciones o piezas normativas.
El complejo normativo del derecho de defensa
El derecho de defensa no puede formularse, definirse o describirse mediante un único o unívoco concepto jurídico porque se trata de un complejo de derechos en red al que el texto constitucional hubo de dedicarle tres párrafos en dos apartados, en los que se enumeran al menos 14 derechos diferentes con un denominador común: que el ciudadano pueda defender sus derechos, libertades e intereses ante el dispositivo arbitrado constitucionalmente para tutelarlos: Bien los jueces y tribunales que constituyen el Poder Judicial con la potestad de administrar justicia, bien los diferentes órganos de la Administración Pública con potestades de diversa índole para la intervención de los derechos individuales, en el ejercicio de la administración de los derechos e intereses generales que tiene confiada.
Las cuatro ramas en las que se abre el derecho de defensa son: El derecho a la tutela judicial obteniendo pronunciamiento motivado del juez predeterminado, el derecho al proceso con todas las garantías en el que poder ser oído, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a delegar o ceder la dirección de la defensa en un abogado. Siendo las dos últimas las que afectan de forma directa al secreto profesional sin perjuicio de las relaciones de todo tipo que estas mantienen con las demás.
De un lado, el derecho a la presunción de inocencia que tiene su origen en el derecho a la tutela judicial y que contrae su vis o principio activo a remitir la declaración de culpabilidad exclusivamente a resolución firme dictada por órgano competente, siendo su efecto determinante el desplazamiento de la carga de la prueba de la responsabilidad al que la imputa.
El abanico de derechos en los que se abre esta rama es de enorme trascendencia en cuanto aquí nos interesa y son, en lo esencial, el derecho a no declarar contra sí mismo y el derecho a no confesarse culpable. Los cuales, como mecanismos o piezas integrantes del derecho a la presunción de inocencia determinan que el que reclame un derecho deberá acreditar los hechos que lo amparen y el que impute cualquier tipo de responsabilidad deberá acreditarla por sí mismo y con instrumentos de prueba ajenos a lo que manifieste, declare o confiese el imputado, que podrá guardar silencio pese a ser requerido de hablar sin que su silencio pueda convertirse en prueba de cargo o reconocimiento tácito de los hechos que se le imputen.
De otro lado, el derecho a la asistencia de letrado o, lo que es lo mismo, a delegar o ceder la dirección de la defensa en un abogado, cuyo principio activo es permitir al justiciable el ejercicio de su inalienable derecho a defenderse en su mejor condición, que no es sino contando con la ayuda de un profesional de la defensa jurídica como el abogado que domine todos los conocimientos y destrezas de la lex artis. Derecho éste tan necesario, dada la complejidad del ordenamiento jurídico y de los medios, técnicas y elementos de la defensa, que resulta obligado por imperio de la ley en buena parte de los procedimientos en cualquier orden de justicia rogada menos el Social y forzoso en el orden Penal o justicia de oficio y, por tanto, indisponible por el justiciable.
Derecho éste, al fin, en el que se inserta el instituto del secreto profesional que vuelve a ser otro complejo de derechos en racimo y que viene llamado en general a hacer impermeable e impenetrable la relación abogado-cliente, impidiendo el acceso de terceros, especialmente de los poderes públicos, a la información que circula entre ellos impuesta precisamente por la necesidad de ser asistido por letrado en el ejercicio del derecho de defensa, y la imprescindible exteriorización entre ellos de información sensible para el justiciable.
Lo más importante y trascendente del derecho fundamental de defensa y de los tres derechos señalados en su conjunto, es su capacidad para enervar las potestades que se derivan del principio inquisitivo de entre aquellos que informan el poder punitivo del Estado, sea en sede jurisdiccional punitiva sea en sede administrativa disciplinaria, limitando en definitiva las facultades indagatorias de los poderes públicos competentes especialmente en cuanto se refiere a la vía del propio justiciable, su defensor y las comunicaciones entre ambos. Lo que en el ámbito de la justicia rogada no es sino la atribución de la carga de la prueba de los hechos que sustentan un derecho al que lo impetra y de los hechos que sustentan su interdicción o extinción a quien lo niega (principio general de la carga de la prueba, hoy en el art. 217 LEC), y en la teoría general del derecho de defensa y de la tutela judicial la prevalencia final de la justicia formal sobre la material.
Las comunicaciones abogado-cliente como servidumbre del derecho de defensa
El derecho al Secreto Profesional se inserta por tanto en el derecho fundamental a la defensa por la vía del derecho a la asistencia letrada y su fundamento viene determinado por las condiciones materiales que conlleva dicha asistencia, que implica la intervención del abogado en la gestión de la defensa del justiciable y que quiebra o rompe la individualidad del sujeto de la defensa haciendo que éste se constituya como un ente dual o bilateral, introduciendo varias servidumbres en el ejercicio del derecho fundamental de defensa, entre las que cabe citar las propias libertad e independencia que asisten al abogado en el ejercicio de su función (arts. 237 LOPJ y 33.2 del Estatuto General de la Abogacía), que extrañan al justiciable de las decisiones sustantivas fundamentales de la lex artis.
Pero sobre todo introduce la servidumbre material de la comunicación entre ambos, absolutamente forzosa e inexcusable como único medio de trasladarse entre ellos datos de todo tipo que permitan al abogado imponerse en cuantos elementos le resultarán necesarios para el ejercicio de su función, que implica y exige la exteriorización obligada por parte del justiciable de contenidos sensibles o decisivamente perjudiciales para su propio derecho o interés, que cuestiona y hace vulnerables con causa en su defensa sus derechos a no declarar en su contra y a no confesarse culpable.
El Secreto Profesional, instrumento de control del justiciable de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable
Llegados al punto podrá apreciarse fácilmente que el Secreto Profesional, común y habitualmente contemplado como obligación legal y deontológica de la abogacía, (art. 437.2 LOPJ; art. 32.1 EGA; art. 5 del Código Deontológico de la Abogacía y art. 199.2 del Código Penal) lo que es esencialmente no es sino un derecho fundamental del justiciable exigible frente a todos, incluido su defensor, que radica en el derecho a ser defendido por letrado y cuya ratio legis no se encuentra en la confianza entre abogado y cliente ni en la necesidad de protegerla, pese a que lo haga, sino que se encuentra en otra de las ramas de derechos fundamentales incluidos en el general a la defensa: el derecho a la presunción de inocencia y a sus dos derivados el de no declarar contra sí mismo y el de no confesarse culpable. Pudiendo decirse que el secreto profesional constituye la destrucción formal o virtual de la información exteriorizada por el justiciable a su defensor.
Pues la exteriorización de información, incluida la perjudicial, adversa o incriminatoria, que impone al justiciable la comunicación con su defensor como servidumbre técnica inevitable de su derecho a ser defendido por abogado, se convertiría en autoinculpación o allanamiento en contra de su voluntad en el supuesto de que el abogado revelara, de motu propio o a requerimiento de la autoridad competente en el ejercicio de poderes punitivos o sancionadores, lo conocido en las comunicaciones mantenidas con él, con quebranto de los derechos que le otorga el art. 24 CE.
Por lo que frente a la revelación o exteriorización de hechos o datos sensibles que impone al justiciable el ejercicio de su derecho a la defensa de letrado, forzoso o voluntario, la propia norma le otorga con el derecho al secreto profesional el control de sus derechos fundamentales dentro del sujeto dual de la defensa mediante la protección de la información transmitida en su seno, ligando a la voluntad del justiciable la libre determinación o ejercicio de sus derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable en relación con toda la información o documentos que haya venido obligado a exteriorizar para entregar a su defensor y desde el mismo momento de su exteriorización. Lo que solo puede conseguirse si se protege la información frente a todos desde el mismo instante de su exteriorización.
Lo que se consigue con el deber deontológico de Secreto Profesional, que protege lo exteriorizado por el justiciable tanto en sede de comunicación como en sede de defensor. Lo cual implica que aquellas comunicaciones entre cliente y abogado que hayan sido documentadas o recogidas y perpetuadas en un soporte documental que permita su lectura o reproducción permanentes, queden protegidas desde su exteriorización y para siempre sea cual sea el lugar en el que se encuentren, incluso de nuevo en poder o sede del justiciable, pues habrán consolidado la protección del secreto como comunicaciones sensibles exteriorizadas forzosamente por el justiciable con causa en su propia defensa.
