Ética Juridica y profesional

Este artículo apareció publicado en el número 53, 3ª época, diciembre 2003/enero 2004 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog.

El precepto y los elementos del tipo
Alcanza el deber de secreto sobre las comunicaciones entre compañeros, tanto a las orales cuanto a las escritas, como se desprende de los apartados 2, 3 y 4 del art. 5 del Código Deontológico.

En lo que hace a las escritas, que hoy nos ocupan, el precepto rector viene esparcido en distintos artículos del Estatuto General de la Abogacía y del Código Deontológico, encuadrado y repetido en ellos de forma absolutamente asistemática. De modo que el mismo precepto se repite en el art. 34.e) del EGA, dentro de las obligaciones entre colegiados cuando, como rector en la norma estatutaria de más rango, debería haberse encuadrado en todo caso en el art. 32, destinado específicamente al secreto profesional. En el art. 5.3 del Código Deontológico, dentro del desarrollo general de éste deber. Y, además, en los arts. 11.1.g).2º inciso, dentro de las obligaciones en relación con los Tribunales y en el art. 12.11, ambos del mismo Código, dentro de las obligaciones entre compañeros, en este caso en relación con los abogados extranjeros. Completando el cuadro de sus disfunciones técnicas, junto con su regulación dispersa y asistemática, que no en todos ellos aparece formulado con idéntica redacción.

Pero si aunamos todas las formulaciones del mismo en un solo tipo de injusto, el mismo vendría a estar construido con la siguiente redacción:

El abogado no podrá divulgar, facilitar al cliente, ni aportar en interés de éste ante los Tribunales, las cartas, notas o cualquier tipo de comunicación realizada en cualquier soporte documental que hubiera recibido del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo o de la Junta de Gobierno del Colegio, mediando en este caso causa grave.

Dicha obligación se extiende a las comunicaciones recibidas de un abogado extranjero. Supuesto éste, en el que resulta recomendable que se requiera previamente a éste de reciprocidad.

De donde se desprende que para que se produzca la infracción resulta necesario que concurran tres elementos objetivos: a) El primero, constituido por la acción de divulgar las comunicaciones recibidas del abogado de la adversa. Divulgación que, en el supuesto, se extiende comprensiva de la entrega al cliente y de la aportación ante los tribunales; b) El segundo, específico del tipo estudiado, constituido por el objeto de secreto, que se concreta en las comunicaciones escritas de cualquier tipo; c) El tercero, que impone que dichas comunicaciones hayan sido recibidas del abogado contrario y solo de éste, por cualquier medio de transporte. Además, un elemento subjetivo, constitutivo del dolo específico del tipo de injusto y común de todo el quebranto del sigilo, determinado por el animus desvelandi o intención de revelar o hacer pública la comunicación. Y finalmente tres elementos normativos: a) El primero, propio, que determina que por abogado contrario se entiende tanto al colegiado nacional como al extranjero; b) El segundo, también propio, que exige que la divulgación o revelación no hayan sido autorizadas por el abogado remitente o la Junta de Gobierno; y c) El tercero, impropio, que en el supuesto de que el abogado remitente sea extranjero, se recomienda la exigencia de reciprocidad, consejo normado que no elemento constitutivo del tipo, completamente ajeno e indiferente al mismo, en absoluto indispensable para la consumación de la infracción.

Y, finalmente, un elemento previo no normado pero de resonancias normadas y de construcción doctrinal, común a todo el deber de secreto y constituido por su presupuesto esencial. A saber, que el contenido del documento o comunicación recibida, sea confidencial.

El bien jurídico protegido
Como viene sosteniéndose en estas páginas el bien jurídico protegido por el secreto profesional no es ni el cliente, ni su interés, ni cualquiera de los terceros ajenos a la relación abogado-cliente a los que se extiende el deber, sino la función de la defensa como instrumento e institución absolutamente imprescindible para el ejercicio del derecho fundamental a la defensa y a la tutela judicial efectiva por parte de los ciudadanos y para que sea posible, en general, la Administración de Justicia toda que, solo de forma indirecta, resulta ser así también parte del bien jurídico objeto de protección pues, protegiendo a aquella se protege a ésta.

Lo que excluye y hace innecesario llevar el deber aquí estudiado a todos los capítulos del Código, toda vez que regulado entre los correspondientes a la función de la defensa, es claro que a todos concierne. Por lo que el deber de secreto no es un deber para con el cliente o para con los compañeros o para con la parte contraria, aunque extienda a todos ellos su protección como sujetos pasivos del mismo, sino para con el ejercicio de la profesión, función cuya sede es el instituto jurídico que denominamos abogado.

La acción típica
Infracción de mera actividad y de tracto instantáneo, posible por omisión si la acción típica se produce por falta de cuidado, lo que hace singular a éste verdadero subtipo de injusto dentro del deber general de secreto es que la acción exigida por el mismo tiene dos particularidades específicas. De un lado, que va destinada a proteger de la divulgación al propio soporte documental y no su contenido, aunque lo sea precisamente por éste. De modo que si no se divulga el propio documento sino solo su contenido no nos encontraríamos dentro del subtipo estudiado sino, en su caso, del tipo general de sigilo (art. 5.1 y 2 CD). Por lo que, en el supuesto, la acción de divulgar consiste no en comunicar de palabra o, incluso, por escrito a otro u otros un hecho, dato o circunstancia contenidos en un documento, sino en entregar o deferir a otro u otros la tenencia o posesión del documento concreto y determinado en el precepto. En hacerlo circular por el abogado receptor o destinatario fuera de su dominio, tenencia o posesión.

Y de otro, que incluye en la acción de divulgar, siempre en el sentido expuesto, al propio cliente. Lo que resulta lógico dentro de la dinámica de la confidencia, que tiene o presupone vocación de restringir la tenencia de la misma a su emisor o confidente y a su receptor. De modo que lo que hace el precepto es sustituir al cliente por el letrado de la adversa en el ámbito o círculo de la confidencia, aunque si bien solo a medias, pues no se excluye al cliente del conocimiento del contenido del documento protegido, sobre el que está llamado a adoptar posición, pero sí se le excluye de su tenencia o posesión y, por tanto, de su uso.

De tal construcción de la acción típica de la infracción se desprenden dos circunstancias de enorme trascendencia para comprender no solo la ratio de la norma sino, y por ello, sus exactos y precisos contornos. En primer lugar que nos encontramos ante el único supuesto de bloqueo de los instrumentos o elementos de la defensa ante o frente al propio mandante, interesado en ella o defendido, pues lo que está ocurriendo con la introducción de la norma ética estudiada no es sino evitar que el documento protegido se convierta en medio de prueba del cliente del abogado receptor del mismo.

Y en segundo lugar que resulta claro y palmario que el motivo de ello es permitir uno de los principales cometidos de la función de la defensa. A saber, la función mediadora, conciliadora o transaccional en evitación de litigios o pleitos innecesarios. Pues si no existiera el bloqueo que instaura la norma, sería imposible el desempeño de dicha función, al impedir el intercambio escrito de propuestas o comentarios con tal finalidad entre los defensores de las partes. De modo que a la parte o a su abogado podrá convenir o interesar, o no, intentar la transacción del interés en conflicto con el abogado de la adversa, pero lo que en modo alguno podrán es utilizar la institución jurídica del abogado-defensor como medio o instrumento para obtener de la adversa pruebas en abono de dicho interés, aprovechándose de su función y prerrogativas concebidas para otras finalidades.

Los sujetos
Delimitado ya por el precepto el sujeto protegido o confidente en la persona del abogado defensor de la adversa que va a ser, por tanto, el sujeto pasivo de la acción típica, a la vista de ésta es evidente que el sujeto activo de su infracción es siempre y en todo caso el abogado receptor de las comunicaciones protegidas, pues si el documento en cuestión acaba siendo utilizado en juicio o por manos que no sean las propias o las del abogado remitente, es claro que el receptor lo entregó o puso a disposición de quien no debía y en la forma prohibida.

Pero debe señalarse que también pudiera constituirse en sujeto activo de la misma, además del receptor, otro abogado que no hubiera recibido la carta o documento del abogado contrario sino del abogado receptor. Se trata de aquellos supuestos en los que el abogado receptor sustituya la defensa en otro compañero con la pretensión de liberar al documento de la confidencialidad y, por tanto, del deber de secreto y de su imposibilidad de ser presentado en juicio. Operación que suele presentarse por el letrado sustituto manteniendo que el documento lo recibió del cliente.

La extensión de la imputación de la autoría también al abogado sustituto solo podrá efectuarse caso por caso y a la vista de las circunstancias o pruebas concurrentes y requiere, sin duda, despejar el modo en el que el documento protegido llegó a su poder y, en su caso, declarar la sustitución en fraude de ley o simulada con la connivencia de ambos letrados para la finalidad pretendida. Lo que va a depender, entre otras cosas, del tiempo transcurrido entre la recepción y la utilización del documento, la relación de los letrados, la sucesión de acontecimientos, la forma de la sustitución, así como otras evidencias o indicios.

Todo ello descontando que, si se trata de la sustitución en un compañero de despacho, sea o no asociado, la prohibición se extiende al mismo de forma directa ex legue, en virtud de lo dispuesto en el art. 5.5 y 6 CD, que extiende el deber de secreto con carácter general a todos los componentes del colectivo y colaboradores.

La extensión comentada ha sido objeto de no pocos acuerdos de la Junta de Gobierno en el supuesto.

La confidencialidad y el objeto de protección
Si repasamos el espacio dedicado en estas páginas a la confidencialidad como elemento no normativo y de elaboración doctrinal del deber de secreto, recordaremos de inmediato sus notas esenciales.

Orillando su estudio general por ya efectuado y con independencia de que todas deben observarse en el supuesto y resultan aplicables al tipo salvo en lo que se dirá y por las razones que se hace, deberemos detenernos aquí en ellas y en lo menester, con objeto de delimitar de forma precisa el objeto protegido por el precepto: Las comunicaciones escritas de cualquier tipo que hayan sido recibidas por un abogado del abogado contrario por cualquier medio de transporte.

1. La objetividad.-, De las notas que rigen la confidencialidad, se desprende que el contenido del documento objeto de protección debe ser objetivamente sensible en el sentido de susceptible de causar algún perjuicio al confidente o al ámbito de su función. Lo que hace que no todas las comunicaciones recibidas del abogado contrario estén protegidas por el deber establecido en el tipo sino solo aquellas cuyo contenido pueda ser calificado de confidencial en sentido antes expresado, en contra de lo sostenido por alguna tendencia de la doctrina jurisprudencial antigua del Tribunal Supremo en relación con el delito de descubrimiento y revelación de secretos que, en sentencias de 10 de diciembre de 1908 y 19 de junio de 1923, insistía en que el contenido de toda carta particular, sea el que sea, es secreto y, por consiguiente, quien lo comunica a otro no siendo el destinatario, divulga secretos, objetivando y extendiendo impropiamente el injusto a la mera acción de revelación y no restringiendo su sede a la confidencialidad del contenido; lo que podría llevar al absurdo de castigar la revelación de cartas en blanco.

2. El doble vínculo.- Pero, además y en segundo lugar, a la vista también de las notas definitorias de la confidencialidad como presupuesto de la infracción estudiada, es claro que quedan excluidas de los documentos objeto de protección aquellas comunicaciones escritas recibidas del abogado contrario que no mantengan el que vengo llamado doble vínculo exigido a lo revelado para constituirse en confidencia sujeta a secreto: De un lado con el confidente y, de otro, con la función modal de la defensa.

Doble vínculo que exige, pues y en primer lugar, que el contenido de lo revelado ataña al confidente en tanto lo haga al interés de la defensa, lo que excluye de la confidencialidad y de la acción injusta, cuantas revelaciones haga un abogado a otro por escrito que atañan a cuestiones ajenas al abogado o a la parte contrarios y a cuestiones ajenas al interés de la defensa contraria; por ejemplo: Una carta en la que el abogado de una parte cuenta al de la otra, en el curso de la negociación de un acuerdo sobre la liquidación de una sociedad de gananciales objeto de pleito, qué lances íntimos ocurrieron entre dos personajes públicos en determinada fiesta en la que estuvo presente y contempló por casualidad, en ausencia de sus respectivas parejas.

Pero, en segundo lugar, es necesario que lo revelado por medio del documento remitido por el abogado de la adversa, tenga vínculo causal con la función modal de la defensa. Es decir, con la función de la defensa que se está desempeñando y se puede desempeñar por estar justificada causalmente. Lo que hace que quede excluido de los documentos objeto de protección y del tipo de injusto cuanto revele un abogado a su contrario que no tuviera que ser contado para la finalidad pretendida por el contacto entre ambos y que, por lo dicho más arriba, solo puede ser transaccional. Por ejemplo: Una carta en la que el abogado de una parte cuenta al de la otra, en el curso de una negociación para la transacción de los daños civiles causados mediante la comisión de un delito de apropiación indebida, cómo cometió el delito su defendido.

Pues es claro que tal revelación resulta de todo punto innecesaria para la causa transaccional pretendida y justificativa del contacto y que determina su posible contenido modal. Lo que si bien no quiere decir que la revelación no quebrante el secreto, sí significa que el secreto lo habrá quebrantado el letrado remitente en relación con su cliente y que el modo en el que lo ha revelado no basta para vincular al sigilo al abogado contrario y receptor por el mero hecho de venir incorporado a una comunicación escrita entre abogados contrarios. Motivo por el cual, la carta en cuestión será prueba del quebranto del secreto profesional por parte del abogado remitente, pero en modo alguno por parte del abogado receptor.

3. El carácter de presupuesto.- Ni que decir tiene, que la nota de la confidencialidad como presupuesto del deber de secreto hace que la del documento venga determinada objetivamente por la de su contenido, de modo que siéndolo éste y visto el precepto y el tipo de injusto que regula, lo será irremediablemente el documento. Motivo por el cual no resulta en absoluto necesario que en éste se haga constar que es confidencial para que lo sea.

4. El carácter indisponible y los elementos normados del injusto.- Pese a lo dicho anteriormente y pese al carácter genuinamente indisponible de la confidencialidad, sí resulta posible en el supuesto por el mero deseo del legislador y a diferencia del tipo general, del que ha desaparecido la misma a partir del Código de 2000, la dispensa de la confidencialidad del documento protegido, bien por parte del abogado remitente o confidente, bien por parte de la Junta de Gobierno si media, en este caso, causa grave a juicio de dicha Junta.

Se trata sin duda de una dispensa impropia, que se nos antoja más que discutible aún desde el punto de vista de política disciplinaria y desde el principio de intervención mínima, pues la objetividad de la confidencialidad impide su disposición por los interesados en el círculo confidencial y, desde luego, por tercero. Especialmente en el supuesto, en el que el sigilo sobre hechos que en última instancia van a perjudicar al justiciable, va a poder quedar dispensado por todos excepto por el propio justiciable.

Dispensa que, en todo caso, parece venir obligada por los vientos desreguladores que sobre el mismo tipo nos llegan desde el continente, desde el punto y hora en el que en el artículo 5.3.1 del Código Deontológico de la Abogacía Europea, aplicable a las actuaciones transnacionales de los abogados de la Unión, la confidencialidad del documento no depende objetivamente del carácter sensible para el justiciable de su contenido para quedar sometido a las mismas restricciones aquí contempladas, sino de que expresamente se haga constar en el documento por el remitente. De ahí el consejo que incluye el precepto (art.12.12 CD), también normado impropiamente, de exigir confidencialidad de forma expresa en los documentos remitidos a compañeros de colegiación y residencia extranjera.

Debiendo aconsejar igualmente y en cualquier caso al abogado remitente o confidente de cualquier comunicación escrita a un compañero, en relación con la dispensa impropia que pudiera otorgar sobre el contenido de dichas comunicaciones, que o bien se guarde o abstenga de hacerlo o bien, con anterioridad a ello, obtenga a su vez la debida dispensa de su propio defendido. Pues de autorizar su divulgación o dispensar el sigilo sobre dichas comunicaciones y si su contenido fuera objetivamente sensible, podría estar vulnerando, él mismo, el deber de secreto para con su cliente.

El deber de secreto y el deber de defensa
La obligación estudiada y su infracción es una de las que generan más casuística disciplinaria dentro del quebranto del secreto profesional y, si bien se observa en todos los órdenes jurisdiccionales, es la más frecuente la que se produce en el ámbito de los procedimientos de familia, a raíz de la presentación juicio de los faxes intercambiados por los letrados en la fase negociadora previa de las medidas reguladoras de la separación o divorcio, cuando resulta frustrada la transacción de los intereses en juego, lo que ha llevado a la Junta de Gobierno del Colegio a recordar en diversas ocasiones la vigencia del precepto estudiado y la gravedad de su infracción. Entre otras por nota publicada en el número de septiembre de 1966 de esta revista.

Y suele ser alegación recurrente por los compañeros que se ven afectados por los expedientes tramitados en su corrección, que la presentación en juicio de las comunicaciones escritas de la adversa como prueba en apoyo del interés defendido se ampara en la prevalencia que, a su juicio, tiene el deber de defensa regulado en el art. 30 EGA sobre el deber de secreto.

Tesis que viene siendo rechazada de plano por la Junta de Gobierno a tenor de la doctrina constante y uniforme, confirmada en vía jurisdiccional, de que ni el deber de secreto es ajeno a la función de la defensa sino presupuesto de la misma y, por tanto, la contradicción entre ambos derechos que pudiera justificar un juicio de prevalencia entre ellos, resulta solo aparente y en modo alguno real. Ni, de existir verdadera contradicción, resultaría prevalente el deber de defensa sino el de secreto.

Conclusiones ambas que arrancan de la concepción de que el instituto jurídico del Secreto Profesional, aparte de ser una obligación ética del abogado, es algo más importante y trascendente que ésta, en la medida en la que está integrado entre los elementos esenciales constitutivos de la institución del defensor como sede de la función de la defensa, junto con su libertad e independencia. Concepción que hunde sus raíces en el propio artículo 24 de la CE -apartado 2º, inciso final- y configuran el sigilo del abogado como parte inescindible del derecho fundamental de defensa del justiciable y de sus derechos anudados a no declarar y a no confesarse culpable, así como a la necesidad de trasladar su gestión a su defensor.

Lo que determina que la función y el deber de defensa integre el deber de secreto, sin el que resulta imposible. Haciendo que la función transaccional y las comunicaciones entre letrados que implica vaya incluida en el propio deber de defensa y resulte igualmente imposible sin la obligación prevista en la norma estudiada.

Casuística y notas
Son numerosas las quejas denunciando la infracción y las sanciones impuestas en su reproche y la mayor parte de ellas vienen provocadas por la compulsión no controlada en el ejercicio de la defensa del interés defendido y, no pocas, por reacción a la considerada injusta posición de la adversa tras la transacción frustrada.

La infracción viene siendo considerada grave y sancionada, según las circunstancias concurrentes, entre tres días y un mes de suspensión en el ejercicio de la profesión, teniendo muy presente en la aplicación del principio de proporcionalidad a efectos de su graduación la actitud del defensor adverso o la posición mantenida en juicio por la parte contraria, que a veces, pueden acercarse o rayar en la frontera de la lesión injusta al interés defendido por el abogado infractor. Lo que si bien y en modo alguno exculparía el quebranto de secreto, pues todo letrado debe partir para el ejercicio de su función de los riesgos y cargas que lo configuran, sí que puede hacerlo más compresible o cercano a reunir los requisitos necesarios para la atenuación de la responsabilidad por obcecación o desamparo ante la agresión dialéctica sufrida.

Sin que el mero prurito de la defensa modifique la responsabilidad, agravándola sin embargo como dolo añadido al específico del tipo, el mero afán vindicativo.

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