26 de mayo, 2023, Rafael del Rosal
El nuevo Código Deontológico de la Abogacía. (XXXVII) Cambios en el art. 5.3
Artículo publicado por el autor en el nº 67, mayo de 2023, de la revista Iuris&Lex que edita el diario «El Economista», en el que ofrece la trigésimoséptima entrega de sus «Comentarios críticos al nuevo Código Deontológico de la Abogacía», dedicados a su artículo 5.3.
A tres días de que el Código Deontológico de la Abogacía -CD- cumpliera dos años, irrumpieron en escena los arts. 22.2 y 23 del nuevo Estatuto General de la Abogacía 2021 –EGA-, para introducir una acertada modificación en su art. 5.3.
Su finalidad, a la espera del desarrollo sistemático de la confidencialidad como elemento del tipo, no es otro que posibilitar el ejercicio de la abogacía en funciones colaterales que no le son extrañas, sin riesgo de quebranto del secreto profesional.
Es precepto central al efecto el art. 23 EGA que, modificando el art. 5.3 CD para poner freno a la histeria reglamentista que alcanzó su última redacción, establece que:
“El profesional de la Abogacía no podrá aportar a los Tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la Abogacía, mantenga con el profesional de la Abogacía de la otra parte, salvo que este lo autorice expresamente. Esta prohibición no alcanzará a las cartas, documentos y notas en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente.”
Su último inciso, núcleo de la reforma, sólo puede interpretarse correctamente en su concordancia con el art. 22.2 del mismo EGA, que dice así:
“2. El secreto profesional no ampara las actuaciones del profesional de la Abogacía distintas de las que son propias de su ejercicio profesional y, en especial, las comunicaciones, escritos y documentos en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente.”
Ambos párrafos en cursiva, en su concordancia, producen dos terremotos jurídicos de enorme importancia en nuestro ordenamiento ético. De un lado extender la confidencialidad como elemento decisivo del Secreto profesional a la prohibición contenida en el tipo objetivo del art. 23 EGA (5 CD) que, hasta su entrada en vigor, venía objetivada de forma absoluta, no sólo por la doctrina de la Organización Colegial de la Abogacía, sino también por la “jurisprudencial”.
Doctrina que venía a sostener que el precepto del antiguo art. 34.e EGA (hoy 23, inciso primero) y del vigente art. 5.3 CD, se infringía por el mero hecho de entregar las comunicaciones entre abogados al cliente, a terceros o presentarlos en juicio, sin autorización de todos los intervinientes o la Junta de Gobierno competente, con independencia de su contenido.
Lo que significa que ahora y en contra de lo mantenido por la referida doctrina, sí que tendrá trascendencia su contenido a efectos del alcance de la confidencialidad protegida y que para aplicar el tipo ahora vigente del art. 23 EGA y su concordante 5.3 CD, sí que habrá que analizar el contenido de las comunicaciones intercambiadas entre letrados para determinar si se vulneraban sus prohibiciones por ser confidencial.
Siendo el segundo terremoto jurídico, el que condiciona la exclusión de la confidencialidad y la protección del Secreto de aquellas comunicaciones del abogado en las que su contenido sea para intervenir con mandato representativo de su cliente (arts. 2.2 y 23 EGA) y no en el ejercicio de la defensa jurídica (art. 1.2 EGA), a que se haga constar expresamente en ellas dicha circunstancia.
Existiendo grandes reticencias en los Colegios y Consejos a la aplicación de dicha exclusión por entender que queda en manos del abogado su sometimiento al secreto, poniendo trabas de todo tipo a la fórmula de constancia del mandato representativo, deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
Que según el sentido propio de sus palabras, el “mandato representativo” no existe como tal en nuestro ordenamiento jurídico sino como combinación de dos contratos distintos y en la actualidad perfectamente distinguidos y separados de forma plena el uno del otro por la doctrina científica y jurisprudencial de manera pacífica: El mandato y la representación.
Lo que quiere decir, que el art. 23 EGA no está exigiendo con dicha expresión (mandato representativo) que sea imprescindible y absolutamente necesario para tener la comunicación de un abogado a otro como realizada en virtud de “mandato representativo”, una reproducción literal, exclusiva y solemne en ella de la expresión “mandato representativo”.
De suerte que una expresión como “actúo en nombre y representación de mi cliente”, debe tenerse por bastante y suficiente a efectos de la constancia expresa que exige el art. 23 EGA en las comunicaciones que se realicen bajo “mandato representativo”, para que las mismas queden excluidas de la protección del secreto profesional de las comunicaciones entre abogados.
Sin embargo y como en realidad las reticencias se centran en la autenticidad de dicha declaración para asegurar su realidad material, para determinar la misma bastará con acudir y calificar la naturaleza jurídica de la actuación según el contexto en el que se realice.
Pues será el contexto el que determine sin ninguna duda si el abogado, al remitir una comunicación al abogado de la adversa, está actuando en funciones de representación de su cliente o si, por el contrario, lo hace en las funciones propias del ejercicio de la abogacía, es decir, el asesoramiento y la defensa jurídica (art. 1.2 EGA).
Siendo finalmente de señalar que la comunicación en cuestión no deberá mezclar en ella ambas actividades para que pueda eludir la obligación de secreto, que necesariamente ejercerá su imperio en caso contrario por razones evidentes.
