22 de noviembre, 2020, Rafael del Rosal
El nuevo Código Deontológico de la Abogacía. (XIV) Art. 5.11
Artículo publicado por el autor en el nº 39, noviembre de 2020, de la revista Iuris&Lex que edita el diario «El Economista», en el que ofrece la décimocuarta entrega de sus «Comentarios críticos al nuevo Código Deontológico de la Abogacía», dedicados a su artículo cinco apartado once (5.11).
Termina el art. 5 del nuevo Código Deontológico –CD- con un apartado nº 11 que nadie sabe cómo fue a parar ahí, ni cómo reúne tantos desatinos en su concepción tipológica. Siendo lo único seguro que son esos desatinos los causantes de su extravío sistemático pues, de haber comenzado con la nominación de la infracción como cualquier norma punitiva seria, en lugar de dando una orden como los diez mandamientos, su discurso normativo y su acomodo sistemático habrían sido correctos.
En efecto, si hubiera comenzado diciendo “El abogado o abogada que acepte el encargo de defender a alguien en un asunto determinado, contra quien hubiera asesorado previamente en consulta sobre el mismo asunto y ésta afecte a su deber de Secreto Profesional…”, no habría podido terminar diciendo incurrirá en quebranto de la obligación de Secreto Profesional” porque el secreto profesional sólo se quebranta revelando confidencias o grabándolas sin autorización, de acuerdo con el tipo deontológico construido a lo largo de todo el propio art. 5, pero nunca por el hecho de aceptar un encargo o ejercer una defensa.
De modo que el legislador se habría dado cuenta enseguida de que estaba colocando el trasto donde no correspondía y le habría buscado acomodo en su sitio, al encontrar el apartado “C” del nuevo artículo 12 que gira bajo el título de “Conflicto de intereses”, en cuyo apartado “1” dice con toda claridad (aunque también bajo la forma indebida de “orden”) que “No podrá desempeñarse la defensa o el asesoramiento de intereses contrapuestos con otros que se esté o haya estado defendiendo o asesorando…”. Esencialmente la misma “orden” que la del precepto 5.11 hoy comentado.
Y estaría bien seguro de que ese era su sitio por cuanto en el número 7 de ese mismo capítulo (12.C), aparece un segundo precepto en el que, aparte otros aditamentos que ya estudiaremos al llegar a él, vuelve a aparecer de nuevo idéntica “orden” a la del 5.11, de que no deberá aceptarse encargo contra quien nos haya realizado una consulta en virtud de la cual hayamos recibido una información que ponga en peligro nuestra obligación de preservar el secreto profesional.
De tal modo que al llegar al precepto citado (art. 12.C.7) nuestro conspicuo legislador se habría dado cuenta de inmediato de que de ninguna manera podía colocar el mismo mandato ético en dos preceptos distintos (el citado y el 5.11) y colocados a su vez en dos obligaciones éticas distintas, que protegen bienes jurídicos distintos y persiguen distinta finalidad, como son la obligación de secreto o confidencialidad y la obligación de independencia con el cliente o lealtad.
De un lado porque un mismo tipo de acción no puede ser jamás objeto de dos infracciones éticas distintas, en tanto que no sólo impedirían determinar cuál de ellas resulta infringida sino que, además -y esto es lo que resulta más grave-, podrían propiciar que algún órgano sancionador tan disparatado como el legislador pudiera, en tan mala como indebida lógica, castigarlo dos veces por la misma acción en contra del supremo principio punitivo non bis in idem.
Pero de otro lado y finalmente porque en puridad normativa, nos encontramos ante una sola infracción y ésta lo es de la obligación ética de independencia o lealtad para con el cliente, a la que remite la prohibición de defender intereses contrapuestos, en tanto que la conducta prevista en el tipo objetivo no es una revelación propia y prohibida de información confidencial de un cliente previo, sino la mera aceptación de un encargo o ejercer para tercero defensa contra él.
De tal modo que, en lugar de una revelación propia y concreta de las confidencias conocidas por el mismo defensor de ambos casos, lo que estaría haciendo éste sería cambiar el uso de dichas confidencias y, de emplearlas para defender o asesorar al confidente pevio, lo haría para atacarlo y, por tanto, en lugar de divulgarlas las estaría empleando difusamente contra él quebrantando, no la obligación de guardar silencio sino la de no traicionar su interés y, por tanto, la obligación de lealtad.
Lo que debe concluirse pese a que el tipo objetivo exija para el quebranto de la obligación que establece, que la defensa ejercida para tercero contra el confidente en la consulta previa, coloque a quien la ejerza en riesgo de quebrantar el secreto profesional, pues tal requisito lo que expresa no es que el quebranto del tipo exija una revelación propia y expresa de lo conocido en dicha consulta, sino simplemente que lo conocido en ella sea de naturaleza confidencial y convierta en traición su uso difuso en una defensa posterior contra el confidente, por otra parte común a todas las infracciones del capítulo.
Todo ello, claro está, sin perjuicio de posibles infracciones en concurrencia medial o no del deber de secreto, por revelaciones propias y específicas de datos confidenciales conocidos del confidente previo durante la nueva defensa en conflicto de intereses, que en nada empecen a lo dicho sobre el tipo aquí estudiado y sus elementos.
Conclusiones que conducen inevitablemente a que el apartado nº 11 del art. 5 del nuevo CD deba desaparecer del mismo, por estar mal colocado sistemáticamente y por estar duplicado. Sin que cuanto queda dicho sobre su disparatada estructura tipológica decaiga por ello en relación con el art. 12.C.7, al que también afecta en su identidad, que comentaremos por su orden.
