21 de junio, 2020, Rafael del Rosal
El nuevo Código Deontológico de la Abogacía. (X) Art. 5.4
Artículo publicado por el autor en el nº 35, junio de 2020, de la revista Iuris&Lex que edita el diario «El Economista», en el que ofrece la décima entrega de sus «Comentarios críticos al nuevo Código Deontológico de la Abogacía», dedicados a su artículo cinco apartado cuarto (5.4).
La última reforma del Código Deontológico de la Abogacía –CD-, deja intacto su art. 5.4 dedicado a regular la prohibición de grabar las conversaciones de los profesionales de la abogacía entre sí o entre éstos y sus clientes o la parte adversa, salvo en la corrección del lenguaje sexista para desterrar el masculino genérico.
Lo que quiere decir que el legislador no corrige sus deficiencias. La primera de ellas, como ya tuve ocasión de señalar en mi anterior columna de mayo, la necesidad de capitularlo aparte dentro del art. 5, al estilo del art. 12, para separarlo dentro de él como subtipo junto con el del secreto de las comunicaciones del apartado 5.3, para acentuar su particular tipicidad dentro del tipo básico del deber de Secreto y deslindar sus particularidades agravadas.
La segunda y ya en lo sustantivo del tipo, su absurda “rareza”, al sustentar la prohibición de la grabación en la inexistencia de advertencia y acuerdo previo de todos los intervinientes para efectuarlas y, al tiempo, dejarlas sometidas en todo caso y de forma expresa y absoluta al secreto profesional, tanto si hubo advertencias y acuerdo previos, como si no.
Pues, si ninguna objeción cabe oponer al sometimiento absoluto de las grabaciones al secreto profesional, aún legítimamente efectuadas, qué razón podrían tener los intervinientes para dar su anuencia a la grabación si, asumiendo los riesgos de que sean utilizadas en su contra, no pueden hacer uso de ella en la defensa de su interés sin quebrantar el Secreto.
Podría decirse que siempre quedará como instrumento fedatario entre los intervinientes de los acuerdos alcanzados o sus razones, a efectos de su cumplimiento o exigencia. Pero menguado beneficio será frente a sus riesgos, disponer de la evidencia de su certeza en caso de incumplimiento y no poder utilizarla como prueba en juicio al venir ésta sometida a sigilo.
Especialmente porque en ese tipo de conversaciones, generalmente negociadoras, los intervinientes expresan razones y pormenores de su posición en el conflicto trabado, que podrían perjudicar dicho interés u otros en conflictos futuros en caso de conocerse. Lo que si les otorgará ventajas frente a la adversa, podría dejarlos a su merced en cuanto de ellas los perjudique.
Todo ello, sin contar con el problema del control o dominio del soporte de la grabación y de que éste no quedara sólo en manos de los abogados intervinientes, que son los únicos sometidos al deber ético de secreto regulado en nuestros sistema jurídico profesional. Lo que haría absolutamente ineficaz cuanto queda dicho, sin perjuicio de otras responsabilidades no deontológicas.
Razón por la cual jamás he autorizado, ni pedido autorización para dichas grabaciones, ni nadie me la pidió ni conozco a ningún abogado o abogada que la pidiera o concediera y jamás he conocido otra noticia sobre ellas que no fuera la de que alguien, abogado, abogada o lego, la hubiera obtenido sin la conformidad de todos los intervinientes, para la desagradable sorpresa y perjuicio de alguno de ellos.
Lo que nos lleva a alcanzar la conclusión de que el tipo es una mera fantasía del legislador absolutamente fuera de la realidad y, muy posiblemente, un constructo alcanzado como remedio “ex post” para disolver la responsabilidad a voluntad en el maremágnum del “corporativismo-impunidad” que nos devora y que nuestros dignatarios decidieron otorgarse ex lege y ex ante, como solución para salvar su responsabilidad.
De tal modo que el precepto analizado debería prohibir simple y llanamente cuanto prohíbe sin desactivar la responsabilidad con una advertencia y autorización que sólo a incautos se le ocurriría otorgar y que, por tanto deben de ser protegidos frente a rábulas respaldados por la letra de nuestro Código ético que les dirán: “- Si nuestro Código la permite, será porque está bendita para la moral y la práctica experta de la profesión”!
Deficiencia que no termina en su propia sustancia ya analizada, sino que se extiende y deriva al conectar con deficiencias ya analizadas aquí de otros preceptos, activando los males del “corporativismo impunidad” ya citados y a su ingenio creador del derecho, disolvente de la responsabilidad deontológica. Especialmente a manos de soluciones basadas en analogías inexistentes.
Me refiero claro está a la aplicación analógica a las grabaciones, de las autorizaciones de que gozan para su presentación en juicio las comunicaciones a las que se refiere el art. 5.3, ya aquí analizado en la columna del pasado mes de mayo. Autorizaciones, bien de los intervinientes bien de las Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados con los requisitos allí previstos, absolutamente espurias. No sólo porque las grabaciones quedan aquí absolutamente sometidas a secreto como queda dicho, sino porque aquí las autorizaciones se exigen ex ante y no ex post como en el 5.3.
Siendo finalmente de señalar como tercera deficiencia, que la infracción del precepto debería venir expresamente calificada en el mismo como muy grave, de ser a presencia de las partes y agravándola sobre la estándar del tipo básico, por tratarse entonces no sólo ya de un atentado a la confianza entre compañeros, sino también a la confianza de los ciudadanos en la función de la defensa al estar constituidos los profesionales de la abogacía en las conversaciones en tal caso y también, como garantes de la posición particular de sus clientes.
