18 de mayo, 2020, Rafael del Rosal
El nuevo Código Deontológico de la Abogacía. (IX) Art. 5.3
Artículo publicado por el autor en el nº 34, mayo de 2020, de la revista Iuris&Lex que edita el diario «El Economista», en el que ofrece la novena entrega de sus «Comentarios críticos al nuevo Código Deontológico de la Abogacía», dedicados a su artículo cinco apartado tercero.
La reforma del art. 5.3 del Código Deontológico de la Abogacía –CD-, partía de un texto con serias deficiencias en el tipo de injusto y de dispersión normativa, fruto de los dos impulsos encontrados del legislador ante la enorme casuística generada en su quebranto: la necesidad de evitar la picaresca evasiva de sus infractores y el deseo de aliviar la presión disciplinaria que generaba.
Tendencias que, desbocadas en su reforma, no han hecho otra cosa que acentuar sus deficiencias, en algunos extremos hasta el ridículo. Y problemas atávicos que traté en mi artículo “El Secreto de las comunicaciones escritas entre abogados”, que puede encontrarse en mi Blog personal http://eticajuridica.es/2008/05/30/el-secreto-de-las-comunicaciones-escritas-entre-abogados/
El precepto del art. 5.3 debería ir capitulado dentro del art. 5, al estilo del art. 12, para separar dentro de él los dos subtipos que contempla: éste de las comunicaciones entre abogados y el del apartado 4 siguiente, dedicado a las conversaciones en las que intervengan tales profesionales y su grabación, del que hablaremos en el especio siguiente.
Especialmente si se tiene en cuenta el crecimiento de éste 5.3, generado por las dos ambiciones que evidencian su reforma y que ha generado cambios en dos direcciones: de un lado, para refundirlo con su homólogo el art. 34.e del Estatuto General (EGA), con el que presentaba serias diferencias. Y, de otro, para traer a su texto la doctrina disciplinaria de los Colegios en relación con la extensión de la protección del secreto de las comunicaciones de que se trata.
En lo que a la refundición se refiere la operación se culmina con facilidad en torno al texto más completo del 34.e del EGA, sin que ello signifique que solucione sus deficiencias que ahora señalaremos y sin que ello tampoco ponga fin al problema que intentaba solventar.
Pues en este caso, si se visita el EGA de 2013 no nato, cuya publicación pide insistentemente nuestro Consejo General (CGAE), se observará que aunque en artículo separado como aquí propongo, su art. 24 copia textualmente el art. 5.3 del Código reformado. Con lo que, de aprobarse el EGA como está, volverán a seguir sin coincidir ambos textos pero, entonces, ¡con los papeles cambiados!
Y en lo que a los problemas del tipo de injusto se refiere, se centran éstos en dos frentes y, en ambos, los errores se agrandan con la reforma hasta devorar la mesura. En efecto, el tipo ya había basculado del CD al EGA, pasando de una obligación de sigilo del abogado receptor de las comunicaciones de la defensa contraria, con la prohibición de entregarlas al cliente o presentarlas en juicio, a fosilizar la confidencialidad en el soporte de la comunicación ad aeternum como una obligación “al portador” fuere o no su receptor y fuere cual fuere el camino recorrido por el mismo de un portador a otro.
Operación que se consolida en el inicio del nuevo art. 5.3 analizado, que más adelante se eleva al paroxismo al extender la prohibición a quien ejerza la defensa en caso de sustitución, en la admisión tácita de una transmisión del documento previamente prohibida de forma absoluta dado su carácter.
Y operación que más tarde alcanza el ridículo, cuando el propio precepto admite el levantamiento de la confidencialidad por autorización, no sólo del receptor originario, sino de todos los que hayan intervenido en la defensa y fueron ajenos a la comunicación causante y a su actual objeto.
Una extensión exorbitante de los vínculos de la confidencialidad lejos de la finalidad del tipo y de su bien jurídico protegido, así como del propósito de la autorización y de quien en todo caso es responsable actual de la defensa ad hoc.
Extensión que sólo se me antoja una manera ocurrente pero desproporcionada de evitar la pillería de quienes recurrían a la sustitución de defensor para levantar la confidencialidad del documento, contra la que bastarían las pruebas y evidencias en contra y que debería fenecer en caso contrario por preclusión disciplinaria y proporcionalidad en el conjunto del derecho de defensa.
Pero además, una saña persecutoria contraria a la ensalada de autorizaciones que habilita, de las cuales la más disparatada es la última citada por lo ya dicho y que en todas sus expresiones constituyen el segundo problema que arrastra el tipo y empeora la reforma. Las autorizaciones de quienes hayan ejercido la defensa y la de la Junta de Gobierno del Colegio.
En tanto que ni las autorizaciones encajan con el celo exorbitado de la confidencialidad del tipo, ya señalado, ni con el derecho fundamental de defensa del justiciable, único titular del mismo, del que en modo alguno puede disponer su abogado sin su autorización, (de otro lado prohibida por el apartado 10 del mismo artículo!).
Especialmente la otorgada a la Junta de Gobierno con escandalosa discrecionalidad (obligadamente motivada!), que tampoco casa con la autonomía del proceso en el que se otorgue, a la que debe mantenerse ajena la institución colegial reguladora, para no favorecer a ninguna de las partes ni ocasionar querellas, como ya ha ocurrido.
Autorizaciones de quien ejerza la defensa que jamás vi en mis veinte años de experiencia en la materia y cuyo origen sólo se me antoja estuviera en una ocurrente manera de salvar ex post la responsabilidad de algún compañero y que se gustaran convirtiéndola en norma nuestros extravagantes dignatarios.
