19 de abril, 2020, Rafael del Rosal
El nuevo Código Deontológico de la Abogacía. (VIII) Art. 5.2
Artículo publicado por el autor en el nº 33, abril de 2020, de la revista Iuris&Lex que edita el diario «El Economista», en el que ofrece la octava entrega de sus «Comentarios críticos al nuevo Código Deontológico de la Abogacía», dedicados a su artículo cinco apartado segundo.
Idéntico a su antecesor del Código Deontológico –CD- derogado, salvo en las modificaciones necesarias para desterrar el lenguaje sexista -tan torpes en este caso que dejan sus mandatos sin sujeto activo- cuando se lee el párrafo segundo del art. 5 de nuestro nuevo CD, enseguida se percibe su redundancia con el primero, del que debería desaparecer cuanto atañe a los ámbitos objetivo y subjetivo de protección del secreto a los que se dedica éste segundo.
Orillando ahora su insistencia en mezclar indebidamente la obligación y la prerrogativa de sigilo, el primero de sus errores consiste en mantener extendido el ámbito objetivo de protección del secreto al todo absoluto, sin las correcciones que el primer párrafo ha introducido en la reforma, para limitarlo en cuanto a las confidencias del cliente por las necesidades de la defensa, y sin limitar éstas a su vez como ya señalamos al hablar de él, con los límites propios de la prerrogativa de independencia de la abogacía.
Error que, al encontrarse con todos los demás confidentes que el propio apartado incluye dentro del ámbito subjetivo de protección del secreto y luego veremos, genera el segundo error de dejar a todos ellos excluidos de la citada limitación y, por tanto, en mejor condición que el cliente.
La solución de ambos errores, aparte de devolverle su sujeto activo al mandato que contiene (abogados y abogadas), requeriría simplemente traer aquí como límite del ámbito objetivo de protección “las necesidades de la defensa” con los límites de la prerrogativa de Independencia de la abogacía y extenderlo a todos los confidentes incluidos en su ámbito subjetivo de protección.
Más problemático resulta tras la reforma el ámbito subjetivo de protección del secreto, pues habiendo ligado en el primer párrafo el deber de secreto exclusivamente al vínculo de la defensa con el cliente, eliminando el vínculo de la defensa con “los derechos fundamentales de terceros” que incluía su antecesor, comienza sin embargo por incluir en el dicho ámbito subjetivo no sólo las confidencias del cliente, sino también las de “la parte adversa y los compañeros” que son precisamente “terceros” al cliente y a quien lo defienda.
Lo que niega sin embargo a los coadyuvantes del cliente en el interés de la defensa, terceros distintos de la parte adversa y su defensa -que sí se protegen a contrarreforma del párrafo primero-, que también necesitan protección y que la tenían en el derogado, en un empeoramiento de su protección inexplicado e inexplicable.
Inclusión de la “la parte adversa y los compañeros” que arrastra y plantea problemas dogmáticos más allá del señalado pues, de un lado, mientras que “la parte adversa” es un sujeto determinado, “todos los compañeros” no. De otro porque no incluye a las compañeras tras los alardes de la reforma contra el lenguaje sexista, ni dice de qué son compañeros. Y de otro, siendo esto lo jurídicamente relevante, tampoco dice quienes de ellos son los dignos de protección como confidentes, por qué y hasta donde. Doble pregunta final que alcanza igualmente a la parte adversa.
Complejo conjunto de límites, que sólo puede encontrar solución en la intersección de los dos ámbitos de protección, el objetivo y el subjetivo, para disociar el grado de protección subjetiva de cada parte según el límite objetivo de las “necesidades de la defensa” de cada una de ellas y según se traban en un conflicto jurídico determinado.
Única ratio legis que puede y debe constituirse en causa y, a la vez, en límite general y particular de protección de la confidencialidad dentro del ámbito subjetivo y de que éste alcance también a los terceros coadyuvantes del cliente en el interés de la defensa, toda vez que es éste una comunidad a la que, según sea de extensa en cada caso, en realidad y como cliente defendemos.
Límite sustantivo del ámbito subjetivo de protección del secreto que genera dos niveles o intensidades de protección disociados para cada parte: uno general para ambas en “las necesidades de la defensa” propias y otro particular para “las necesidades de la defensa” de y para con la parte adversa y sus defensores, que deberá establecerse en “cuanto venga impuesto por causa transaccional”, único vínculo con la defensa adversa que pueden imponer “las necesidades de la defensa” de aquellos que atacamos, sin merma abusiva de las nuestras.
Pues sería abusivo que la adversa o su defensa vinieran protegidas como el cliente y sus coadyuvantes, a costa de minorar sus medios de ataque haciendo confidencias a su defensa, de buena o de mala fe, más allá de las justificadas por causa transaccional y que sólo debe y necesita poder hacer legítimamente, sin sufrir daño, a quien la defienda. Sin perjuicio de revelaciones desleales con el propósito de causar daño a la adversa, que deberían subsumirse en la prohibición de “Lesión injusta a la parte contraria”.
Todo lo cual abonaría el siguiente texto del art. 5.2 comentado: “El deber de secreto profesional comprende todas las confidencias y propuestas que reciba la defensa en relación con un interés determinado, del cliente o de sus terceros coadyuvantes en dicho interés, con el límite de las necesidades de la defensa según su ciencia y conciencia y el de su prerrogativa de independencia. En iguales términos y límites quedarán protegidas las confidencias de la parte adversa y su defensa que vengan justificadas por causa transaccional”.
