Ética Jurídica y ética profesional, blog de Rafael del Rosal García

 

30 de Mayo, 2008, Rafael del Rosal

La libertad de expresión del abogado en el ejercicio de la defensa. Límites materiales y amparo

Este artículo apareció publicado en el número 68, 3ª época, julio 2005 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid. Su texto amplía y corrige el originariamente publicado en la propia revista y posteriormente incluido en el capítulo III del libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española, bajo el título La libertad del abogado en el ejercicio de la defensa, al que sustituirá en la próxima y segunda edición de dicho libro, desglosado en dos capítulos junto con el artículo titulado La libertad de expresión del abogado en el ejercicio de la defensa. Contenido y límites formales que se puede encontrar, precediendo a éste, en este mismo sitio.

Los problemas que plantea la prerrogativa del abogado a la libre de expresión van más allá del tratamiento jurídico-formal de su ejercicio. Lo que verdaderamente interesa son sus límites materiales o capacidad del abogado para construir el discurso de la defensa y sus respuestas inmediatas en trances de oralidad, de forma que sepa y pueda decir lo que quiera decir y con la beligerancia y contundencia que desee, sin recurrir o caer en el insulto y la descalificación.

Límites formales y límites materiales: La formación de los abogados
Limitación sustantiva que viene referida a su capacidad o formación personal, no solo como jurista sino también y sobre todo como intelectual. Es decir, no solo al grado de sus conocimientos en todas y cada una de las destrezas que constituyen lo que llamamos arte forense, fundamentalmente en el conocimiento del derecho, su interpretación y aplicación -jurisprudencia- y, desde luego, en la oratoria y en la retórica, sino también y de otro lado, en las más variadas materias y disciplinas humanísticas y científicas no jurídicas, pues será su más amplia erudición enciclopédica o poligráfica la que podrá dar contenido a la oratoria y a su forma más elevada o retórica que, de otra forma, serán imposibles o vacías. Como haya escrito recientemente nuestro Decano “…será la lectura la que nos dará conocimientos y dominio del idioma haciéndonos mejores abogados y, sobre todo, más libres; ya que solo diremos lo que queremos decir si sabemos decirlo”.

Ecuación de “más formación igual a mas libertad de expresión” que traslada el problema a las aulas y cursos de formación permanente y, desde luego e inevitablemente, a la conciencia e inquietud intelectual autodidacta. La verdadera formación del abogado en cuantos conocimientos necesita para conquistar una verdadera libertad de expresión quedará en buena parte en sus propias manos y solo será examinado por sí mismo y por cuantos puntos de vista concurren en el entorno de su propio ejercicio profesional.

Relación entre jueces y abogados: La formación de los jueces
Sin embargo, el problema está lejos de agotarse con la sola formación de los abogados porque, en gran medida, los límites de la libertad de expresión se encuentran bajo el dominio de los jueces, en virtud de la potestad disciplinaria que ejercen en el ámbito procesal -arts. 190 y sigs. y 552 y sigs. de la LOPJ-. Motivo más que suficiente para que, en realidad, sea la formación de estos la que acabe convirtiéndose en la cuestión verdaderamente decisiva

Pero, como no podía ser de otro modo cuando del encuentro de dos se trata, todavía gravita sobre la formación de los jueces otra problemática de más y general alcance. Porque el territorio de la libertad de expresión no es sino el genuino territorio de la relación entre jueces y abogados o, dicho institucionalmente, de la relación entre los órganos jurisdiccionales y la defensa, que todavía está pendiente de construir sobre la moderna doctrina y práctica de su igualdad como elementos sustanciales de la Administración de Justicia, junto con el Ministerio Público.

Debemos huir de la demagogia y el alarmismo reconociendo que en dichas relaciones alcanzamos el aprobado en España, sobre todo teniendo en cuenta unas ratios, determinadas por el más de millón y medio de pleitos tramitados al año, los ciento cuarenta mil abogados censados y los aproximadamente cuatro mil jueces de carrera. Pero necesario es reconocer que el trato general dispensado a la dignidad de la función de la defensa por nuestros jueces y magistrados se encuentra en los niveles más bajos de consideración y amparo de los últimos decenios. Como referencia de autoridad bastará remitirse a la carta de nuestro decano en el nº 58 de OTROSI o a su intervención el día 5 de mayo de 2004 ante la Comisión de Justicia e Interior de la Asamblea de Madrid, sobre la situación de la Justicia de nuestra Comunidad Autónoma.

Formación de los jueces en la que viene realizado enormes esfuerzos el Consejo General del Poder Judicial, pero cuya trascendencia pública hace que sea decididamente mejorable, debiendo reconocer que es largo aún el camino a recorrer para conseguir que su formación integral -intelectual-, desde su inicio en el ejercicio de la jurisdicción, alcance a integrar hasta su aceptación cultural y vivencial, los siguientes elementos:

a) Los jueces son para los ciudadanos e imparten justicia con una potestad que emana de ellos (art. 1.2 CE). Solo con un profundo conocimiento del ser humano y la sociedad en la que viven; de la más moderna concepción del Estado; de su propia función y de su historia; de la ciencia y de la retórica jurídica y, como no, con una amplia formación intelectual, podrán fundar su actuación más en su auctóritas que en su potestas, dotando a su comportamiento en la dirección del proceso de virtudes como la prudencia, la tolerancia y la equidad, que tan capitales resultan para que el encuentro con los abogados en el delicado entorno del uso por estos de su libertad de expresión, resulte posible en términos de concordia.

b) En el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la de dirección del proceso deben evitar los jueces el secuestro del procedimiento, que solo a las partes pertenece en garantía y ejercicio de su derecho de defensa, sin el que resulta imposible obtener el de tutela judicial efectiva.

c) La defensa no oscurece ni estorba el proceso, sino que lo hace posible. La verdad y la justicia material no existen. Solo será verdad -formal- lo que establezca una sentencia firme dictada en un proceso con todas las garantías. Y solo es justo lo que dice el derecho, cuya justa virtualidad -también formal- es la de ser de igual para todos.

d) Los jueces, los fiscales y los abogados, son los tres agentes iguales entre sí que hacen posible la Administración de Justicia. Si la autoridad judicial y la fiscal deben gozar de especial tratamiento de deferencia y respeto en orden a preservar la alta función que vienen llamados a desempeñar, los abogados también.
Solo partiendo de esas premisas para la más cuidada formación integral de jueces y abogados, será posible sentar las bases de una nueva relación entre ellos fundada en el respeto mutuo y la concordia en el ejercicio de sus respectivas funciones.

El amparo colegial de la libertad de expresión. Amparo negativo y Amparo positivo
Son frecuentes las quejas de abogados y jueces que llegan a los Colegios denunciando a compañeros por manifestaciones vertidas en cualquier trance procesal de alegaciones, oralmente o por escrito.

La cuestión que plantean tales quejas no es sino el ejercicio simultáneo por parte de las Juntas de Gobierno de sus dos funciones o potestades públicas primordiales y contrarias entre sí: La disciplinaria y la de amparo. Pues de lo que se trata ante ellas es de determinar si las manifestaciones que cuestionan se encuentran amparadas, o no, por la prerrogativa de inmunidad que presta al abogado su libertad de expresión. En suma, si debe sufrir reproche ético o si éste debe quedar enervado por dicha inmunidad.

Decisión por tanto y en primer término de amparo, que debe denominarse negativo o de enervación, excepción y defensa deontológica frente a la potestad disciplinaria de las propias Juntas de Gobierno. Distinto y contrario al amparo positivo o de acción, que vienen llamadas igualmente a ejercer las mismas Juntas de Gobierno de forma separada y genuina, no frente a su propia potestad disciplinaria sino frente a las decisiones jurisdiccionales de dirección, gobierno y policía del proceso, limitativas o punitivas de la libertad de expresión de los abogados.

El Amparo positivo y el impulso modernizador de nuestro Colegio. El VIII Congreso de la Abogacía
La cuestión de más actualidad en los últimos años está centrada en el denominado amparo positivo o acción de amparo de las Juntas de Gobierno. Pues si la potestad disciplinaria de los Colegios viene actualmente reglada de forma suficiente, aunque siempre mejorable, tras el proceso de modernización abierto por la Constitución de 1978, la de amparo sigue aún pendiente tanto de recuperar en su sentido fundacional, como de regular de acuerdo con los modernos parámetros exigidos por el modelo de Estado diseñado por la propia Constitución.

Para conseguirlo hemos dado ya un gran paso de gigante diseñando las prerrogativas de la profesión objeto de amparo de forma científica y moderna. Cuestión distinta resulta la situación en cuanto a su regulación ya que, si bien es cierto que la acción de Amparo colegial ya tiene cita en los arts. 542.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los arts. 33.3, 34.c y 35.b del Estatuto General de la Abogacía, no la tiene sin embargo como función específica de los Colegios ni en el art. 5 de la Ley de Colegios Profesionales estatal, ni en el art. 14 de la Ley de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid.

Ni que decir tiene que, no teniendo cita la función, tampoco la tienen su desarrollo procesal ni sustantivo, careciendo por tanto la misma de la suficiente regulación que permita, de un lado, que las solicitudes de amparo ante las Juntas de Gobierno encuentren cauce procesal reglado en un expediente que culmine con un acuerdo por el que se decida de forma motivada si se presta o no el amparo solicitado. Y, de otro, cuales son las formas y cauces de la acción de amparo de las Juntas de Gobierno. Carencias que dan una idea bastante precisa de las tareas que la profesión tiene por delante en relación con el amparo de sus prerrogativas en el terreno normativo.

Empeño en el que nuestro Colegio viene aportando iniciativas que no solo aumentan el número de intervenciones de apoyo y amparo a los colegiados que las solicitan, dentro de los limitados cauces hoy existentes, sino que impulsan y alientan su regulación definitiva. Siendo de señalar al respecto la creación y puesta en funcionamiento de la Oficina de la Defensa, desde la que se da cauce de forma tan firme como decidida a las demandas o solicitudes de amparo que hacen llegar a nuestro Colegio los compañeros que sufren limitaciones o agresiones en el ejercicio de sus prerrogativas profesionales en el foro.
Pero constituye aportación fundamental en la línea señalada la propuesta que, sobre la necesidad de la regulación normativa del amparo colegial positivo, se llevó a la Cuarta Ponencia de la última edición del Congreso General de la Abogacía Española, celebrada en Salamanca en el mes de octubre del año 2003, sobre la Independencia del abogado, que culminó con la aprobación de una conclusión que puso de forma definitiva el problema para su solución en manos del máximo órgano representativo y de gestión sectorial de la abogacía española.