Ética Jurídica y ética profesional, blog de Rafael del Rosal García

 

30 de Mayo, 2008, Rafael del Rosal

La independencia del abogado en el ejercicio de la defensa

Este artículo apareció publicado en el número correspondiente a abril 1997 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid. Posteriormente fue incluido en el capítulo IV del libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española, bajo el título La Independencia como prerrogativa del abogado.

El ejercicio del derecho de defensa, además de abogados libres, exige abogados independientes. Privilegiado estatuto que la ley confiere al abogado para el desempeño de su función.
La prerrogativa de la Independencia en el ejercicio de la defensa es un complejo de derechos que no debe confundirse con la Independencia como obligación deontológica. Como obligación la independencia está situada en el territorio de la lealtad, que exige al abogado rechazar en conciencia toda presión e interferencia en las decisiones técnicas que requiera la defensa encomendada.
Por el contrario la independencia como prerrogativa del abogado en el ejercicio del derecho de defensa, regulada en los artículos 437.1 in fine de la LOPJ y 33.2 del EGA, está situada en el territorio de la inmunidad y puede definirse como el derecho a decidir y ejercer con absoluta libertad, sin ningún tipo de injerencia y según su mejor y más leal saber y entender técnico-jurídico, el modo de defender el asunto encomendado para el buen fin del interés objetivo y latente en el mismo.

Constituye así la inmunidad formal del abogado que se asienta en el principio sobre el que descansa todo el edificio de la propia administración de justicia: El de que el ejercicio de la función jurisdiccional que tienen atribuida los Jueces y Tribunales para juzgar, dirimiendo intereses contrapuestos, no implica pronunciamiento revisorio de la actividad profesional de los abogados defensores de cada una de las partes.

Lo cual significa que no podrá entenderse que el abogado que haya mantenido en el litigio entablado las posiciones derrotadas, ha incurrido por ello en infracción o dejación de sus obligaciones de defensa o diligencia; pues la propia existencia y necesidad de la función jurisdiccional viene justificada por la existencia de conflictos cuya solución sólo es posible en un proceso contradictorio.

Pudiendo afirmar, trasladando al ámbito de la Independencia la doctrina del TC comentada en el capítulo precedente en relación con la libertad de expresión, que dicho principio configura una especial y reforzada libertad facultativa similar a la de cátedra [art. 20.1.c) CE], que la hace especialmente resistente e inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar, y en atención a las finalidades que justifican tan privilegiado régimen.

Casuística
En el ámbito deontológico o disciplinario la prerrogativa de independencia también se levanta como factor de inmunidad del abogado, llamado a bloquear la injerencia colegial en su libertad en el ejercicio de la defensa.

Son casi inexistentes las denuncias recibidas por el Departamento de Deontología de nuestro Colegio provenientes directamente y de oficio de los Jueces y Tribunales al respecto, siendo abundantes sin embargo las quejas formuladas por ciudadanos que han visto frustradas sus expectativas ante los Tribunales, que consideran que su abogado no los defendió adecuadamente en este o aquel procedimiento por entender, de su particular criterio que, o bien no planteó los hechos con determinado enfoque, o bien no propuso la práctica de determinadas pruebas, o bien no invocó determinados preceptos o normas jurídicas, o lo hizo equivocadamente.

Quejas que directa o indirectamente, lo que hacen no es sino pretender que la Junta de Gobierno actúe de facto como una especial y extraña instancia revisoría, cuasi-jurisdiccional, declarativa de derechos o preconstitutiva de prueba cualificada para su posterior ejercicio.

El criterio de la Junta de Gobierno en la materia, como no podía ser de otro modo, es que tal pretensión resulta inviable. De una parte en aplicación del principio de independencia y a tenor de la doctrina expuesta. Y de otra parte por cuanto la competencia disciplinaria que tiene atribuida no alcanza para hacer pronunciamientos de justicia material o formal o revisarlos, toda vez que la competencia para ello viene atribuida constitucionalmente en exclusiva a los Jueces y Tribunales, lo que origina el inevitable archivo de tales quejas.

Límites
Ello no obstante y como ocurría con la libertad de expresión, tampoco en el ámbito de la independencia la inmunidad del abogado es, ni podría ser, absoluta; pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.2 del Estatuto General de la Abogacía y por el principio de responsabilidad que reclama la incardinación de derechos y libertades en el Estado de Derecho, el abogado ejercerá su función con libertad e independencia sin otros límites que la ley y las normas deontológicas.

De modo que también la inmunidad que protege al abogado en virtud del principio de independencia, tiene el límite de la responsabilidad; y también aquí y tratándose de un régimen estatutario privilegiado, sus límites deben estar tasados de forma cerrada y excluyente, sujetando su aplicación al criterio restrictivo evitando hacer ilusoria la protección arbitrada.

Es por ello que la doctrina de la Junta de Gobierno de nuestro Colegio al respecto, en defensa de la defensa, determina con total exactitud el límite de la independencia y los criterios estrictos para su aplicación, estableciendo:

a) Que, en sede disciplinaria, sólo se podrá revisar técnicamente el derecho formal o material aplicado por el abogado en un caso concreto, en el exclusivo supuesto de que resulte acreditado que se ha causado un perjuicio al interés defendido como consecuencia de haber incurrido en error técnico.

b) Que la prueba que acredite la infracción en ningún caso pueda venir dada exclusivamente por el hecho de que no hayan triunfado en el contencioso de que se trate las alegaciones de derecho formal o material invocadas por el abogado.

c) Y que dicha revisión sólo se podrá efectuar cuando el error técnico-jurídico de que se trate pueda apreciarse y se desprenda de las pruebas en presencia limpia y claramente, como consecuencia de un somero e inmediato análisis realizado sin necesidad de contrastar, estudiar o ponderar teorías o doctrinas científicas o jurisprudenciales al efecto.

De tal modo se concilia la inmunidad con que la ley protege al abogado en aras de su libertad en el ejercicio de la defensa con la exigencia de que, al mismo tiempo, quede sometido al necesario régimen de responsabilidades; pues se articula la revisión exigida restringiendo enormemente sus posibilidades de penetración en el exclusivo territorio de la defensa, para no hacer ilusoria la protección pretendida.

Doctrina aplicable en sede deontológica que resultaría también aplicable, sin perjuicio de particularizado estudio al respecto, a cualquier revisión técnico-jurídica de la función de la defensa para la posible determinación de responsabilidades profesionales, tanto en vía civil como penal.

Conclusiones prácticas
De cuanto queda expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones prácticas:

a) La independencia como prerrogativa del abogado en el ejercicio del derecho de defensa, constituye excepción oponible a cualquier injerencia en vía judicial o deontológica, que pretenda la revisión técnico-jurídica de su actuación profesional en un caso concreto.

b) Ello no obstante, resulta posible la revisión excepcionada si el abogado franquea el límite de la responsabilidad, quebrantando la ley o incurriendo en infracción deontológica por medio de error o aplicación indebida del derecho, siempre que éstos no vengan acreditados exclusivamente por el decaimiento en juicio de las pretensiones articuladas, y siempre que puedan apreciarse de forma inmediata y sin disquisición teórica alguna.

c) Los supuestos más frecuentes en los que se produce la revisión de la actividad técnica del abogado en sede deontológica vienen constituidos por aquellos en los que no se han observado los plazos procesales o los plazos de caducidad y prescripción de las acciones ejercitadas.
Terreno en el que la inmunidad facultativa resulta más vulnerable de acuerdo con los criterios expuestos, toda vez que además de causar infracción deontológica de la obligación de diligencia establecida en el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía, su apreciación en la mayoría de los supuestos resulta sencilla y directa sin necesidad de discutir teorías o doctrinas.

Es criterio de la Junta que el error simple en tales infracciones es constitutivo de falta leve, sin ligar la calificación de la infracción al alcance del resultado lesivo, que debe encontrar resarcimiento en vía civil ante cuya jurisdicción deberá reclamarse, para que puedan establecerse las responsabilidades a que hubiere lugar, allí sí, de forma graduada.
Calificando la misma de grave o muy grave en aquellos supuestos, escasos, en los que intervenga un dolo específico que transforme el error o falta de diligencia simple en lesión voluntaria e injusta de los derechos del cliente. Ésta, se produciría en aquellos supuestos en los que, por ejemplo, se dejara vencer el plazo para recurrir, sin hacerlo y originando al mismo la pérdida de derechos, si el cliente no abona antes y por el último día de plazo, los honorarios reclamados de la primera instancia o la provisión de fondos solicitada para la alzada, y otros similares.

d) Son, sin embargo, muy escasos los supuestos en que se produce la revisión técnica referida cuando los errores o la aplicación indebida del derecho que haya podido cometer el abogado se han producido en el tratamiento de los hechos su prueba o el derecho aplicable al fondo del asunto, o defensa material del interés encomendado. Sencillamente por la aplicación de los criterios de revisión expuestos, que hace los mismos menos transparentes; puesto que, salvo en contadísimas excepciones, para su determinación resulta imprescindible un análisis en profundidad contrastando teorías y doctrinas cuyas conclusiones difícilmente pueden resultar unívocas situando necesariamente al órgano con potestad disciplinaria en el terreno de una auténtica revisión jurisdiccional que en modo alguno tiene atribuida, y que resulta absolutamente vedada por el principio de independencia que informa el privilegiado estatuto jurídico que asiste al abogado en el ejercicio del derecho de defensa.