Ética Juridica y profesional

Este artículo apareció publicado en el número 70, 3ª época, octubre/noviembre 2005 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog.

El abogado tiene una misión ordenada al interés público cooperando al funcionamiento de la Administración de Justicia. Así lo recoge el art. 30 del Estatuto General de la Abogacía, señalando las coordenadas de su obligación ética de independencia, cuando le llama a asesorar, conciliar y defender los intereses que le sean confiados, pero ahormándolos siempre con el interés general representado por la ley.
Sin embargo, su función será particular, partidista o de parte y su vocación la parcialidad y no la imparcialidad. No tendrá por objeto hacer justicia, sino actuar para que se haga y no desde el interés general sino desde un interés singular, privativo y de parte. Porque el papel que la ley le otorga para que sea posible administrar justicia va a ser, precisamente, vehicular la defensa del derecho de una sola y única parte.

La defensa como derecho de parte.
La contraposición de intereses presupuesto normado de la prohibición
Definida la función general y pública de la defensa en los arts. 542 de la LOPJ y 1, 6 y 30 del EGA, el sistema jurídico sectorial regulador de la profesión no recoge sin embargo de forma clara, expresa y formal ni el citado carácter parcial de la defensa, ni la contraposición de intereses que lo determina de forma exclusiva. Solo el art. 42.1 EGA lo contempla tácitamente estableciendo que el abogado tiene como obligación central defender con el máximo celo y diligencia a la parte por él defendida, sentando el art. 43 del mismo cuerpo estatutario, también implícitamente y de forma poco clara, que habrá otra u otras partes que serán contrarias, en relación con las que tendrá el abogado determinadas obligaciones, entre las que no se encuentra prestarle defensa.

Lagunas de nuestra norma Estatutaria que, no obstante, están integradas o completadas, ex ante, por el principio de contradicción que impera en nuestro derecho procesal común. Es decir, por la aceptación de que el derecho de defensa viene incorporado a un sistema jurisdiccional interlocutorio de pacificación, que descansa sobre la premisa del conflicto como paradigma de la vida en sociedad y de que éste se establece entre dos o más partes contrarias entre sí.

Y ex post, por el art. 13 del Código Deontológico, en concordancia con el art. 4 del mismo Texto, dedicado a las obligaciones éticas en relación con los clientes, en cuyos apartados 3 a 7 inclusive, prohíbe al abogado la defensa de intereses contrarios o contrapuestos. Constituyendo, en conclusión, a la contradicción o contraposición existente entre los intereses o partes en conflicto en presupuesto normado de la prohibición estudiada y determinando la naturaleza jurídica de la función de la defensa como particular y obligadamente exclusiva.

La exclusividad como bien jurídico protegido
Afirmar que la naturaleza jurídica de la defensa es particular significa afirmar que debe ser exclusiva, pues a partir de la discrepancia conflictiva, lo único que persigue y busca cada una de las partes implicadas en ella es exactamente lo mismo: el triunfo de su interés.

El problema que plantea esa dinámica de confrontación es que, si el empeño por el triunfo puede ser y de hecho es compartido por todas las partes enfrentadas, su consecución no puede serlo. Que solo es posible el triunfo de una sola y única parte y que el contenido específico del éxito consiste en la desaparición de la otra como parte, en la disolución de su punto de vista sobre el derecho afectado, en su eliminación como discrepante y como contraria. Lo cual convierte en exclusivo el destino de cada uno de los intereses en juego y en imposible su defensa compartida, pues nadie puede ofrecer la gestión de algo que no puede ocurrir: el triunfo conjunto de intereses contrapuestos.

La defensa deviene así en prestación obligadamente exclusiva a uno solo de los intereses en juego, por necesidad ontológica y esencial. Convirtiéndose en un bien jurídico protegido éticamente en aras de la confianza y por credibilidad elemental, es decir, no solo por lealtad, sino también y específicamente por la dignidad básica de la función de la defensa, sobre el que se levantará el más emblemático de los tipos disciplinarios contemplados en el artículo 13 CD: el del párrafo primero de su apartado 4: la prohibición de asesoramiento o defensa simultánea de intereses contrapuestos en la misma controversia.

La dinámica de la exclusividad:
La fidelidad de la defensa como bien jurídico protegido
En la medida en la que el conflicto se manifiesta como fenómeno duradero, como una dinámica o discurso antagónico de desarrollo temporal, la exclusividad que exige la defensa de cada uno de los intereses en él implicados no puede configurarse como un comportamiento ético de agotamiento instantáneo, sino como una actitud moral llamada a mantenerse en el tiempo. Lo que hace que deba venir acompañada de otro requerimiento ético imprescindible, que la completa como bien jurídico: la fidelidad o lealtad al interés defendido que, en realidad, no viene a ser sino una exclusividad prolongada o permanente.

Sencillamente porque los requerimientos de la relación abogado-cliente para la defensa jurídica, por su propia virtualidad y objeto, colocan al abogado en el círculo de confianza más cercano al sujeto de la defensa, integrándolo en el mismo y poniendo a su disposición y bajo su dominio, no solo las claves fácticas y jurídicas de la defensa del interés en la contienda actual, sino también datos y elementos personales y circunstanciales sensibles, tanto para el interés encomendado, como para las propias personas físicas o jurídicas afectadas y que pueden ser trascendentes, no solo para el sostenimiento de su posición en el tema que se ventile, sino también en otros colaterales o sucesivos, ya sea frente a las mismas partes o frente a partes distintas y tanto si se discute en ellos el mismo interés, como intereses conexos, futuros o, incluso, distintos.

Motivo por el cual, el legislador ético ha instrumentado un conjunto complejo y completo de tipos éticos, destinado a proteger la fidelidad de la defensa como prolongación en el tiempo de su exclusividad y tanto en relación al interés como a la parte defendidos. La fidelidad al interés quedará protegida de forma inmediata, por los arts. 4 y 13.5 CD. En el primero frente a su quebranto encubierto, castigando la colusión del abogado con la otra parte constante conflicto. Y en el segundo, frente a su quebranto a la descubierta, castigando la traición genuina o prevaricato del abogado, que renuncia a la defensa de un interés para aceptar inmediata y sucesivamente la del contrario en el mismo asunto. Infracción ésta que aparece incluida en el artículo citado (13.5) y como de riesgo impropio cuando, por su tiempo inmediato y contexto, es de mera actividad. Por su parte, la fidelidad inmediata a la parte quedará protegida por el art. 13.3 CD, prohibiendo la defensa de terceros frente la defendida, en conflicto distinto pero coetáneo, en este caso sin interés específico contrapuesto.

En cuanto a su quebranto futuro, próximo o remoto, aparecen trenzados tanto la parte como el interés en la protección de la fidelidad, siendo el art. 13.5 CD el que, dada su redacción, alcanza a sancionar como infracción de riesgo propio, la defensa de tercero frente a quien fuera cliente en conflictos distintos y sucesivos, según la conexidad que los intereses ventilados en éstos mantengan con los que se hubieran defendido en el pasado o la relación que mantenga el abogado con la parte entonces defendida.

Finalmente la fidelidad también quedará protegida de forma inmediata pero futura, apareciendo de nuevo por separado la del interés y la de la parte. Se trata de los supuestos de conflicto sobrevenido y de cuya protección al interés se encarga el tipo recogido en el párrafo segundo del art. 13.4 prohibiendo éste la continuación de la defensa de cualquiera de las partes frente a la otra, salvo autorización de ambas, en el supuesto de que surja un conflicto hasta entonces inexistente que las enfrente en relación con un interés que venía siendo gestionado conjuntamente, supuesto típico en casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Protegiendo por su lado y finalmente el art. 13.6 la fidelidad a la parte y también como infracción de riesgo –la anterior lo era de mera actividad- al castigar la continuación de la defensa conjunta o de cualquiera de los integrados en la misma parte en una controversia dada, cuando entre ellos surja una disensión o enfrentamiento antes inexistente que de algún modo afecte a la posición que venían manteniendo unidos.

Los bienes jurídicos protegidos y el principio de mínima intervención
Mientras el Código Penal se limita al reproche de la llamada doble defensa o defensa simultánea o sucesiva de ambas partes en el mismo pleito o, todo lo más, en litigios sucesivos, pero inmediatos y de conexión fuerte en sus contenidos, el Código Deontológico, como queda dicho, amplía el reproche a todos los supuestos de patrocinio de intereses contrapuestos que puedan generar enfrentamientos simultáneos o sucesivos, judiciales o extrajudiciales, extendiendo la prohibición, incluso, a conductas de mero riesgo. Supuestos éstos excluidos del tipo de deslealtad profesional previsto en el art. 467.1 del Código Penal y que la doctrina científica y jurisprudencial consideran infracciones estrictamente deontológicas.

Ello es debido a los bienes jurídicos que se protegen en cada ámbito. Pues mientras que penalmente el bien jurídico protegido se limita al correcto funcionamiento de la actividad jurisdiccional integrado en los delitos contra la Administración de Justicia y, por tanto, solo se reprochan conductas de deslealtad del abogado en cuanto las mismas tengan trascendencia procesal, el Código de conducta profesional o ético, se extiende también a supuestos carentes de reproche penal, protegiendo la exclusividad y la fidelidad del abogado al interés o a la parte defendidos, como requisitos intrínsecos de la confianza en la que la relación clientelar se funda, siendo fácil apreciar que, mientras que en el Código Penal las conductas castigadas lo son en cuanto a sus manifestaciones meramente adjetivas o externas a la relación abogado cliente, en el Código Deontológico lo son sustantivas o sustanciales a dicha relación y de naturaleza subjetiva.

Motivo por el cual la aplicación del principio de intervención mínima en sede deontológica va a quedar limitada, en la materia, a la modulación de la responsabilidad en la extensísima casuística que los tipos en los que se desglosa la norma plantea, pero no podrá alcanzar a la determinación de sus elementos, so pena de adelgazar unos ámbitos de reproche únicos, que el legislador ético y el conjunto del sistema jurídico han querido extensivos y así deben ser mantenidos e interpretados a la vista de lo que está en juego: el crédito de integridad del abogado defensor o lealtad de éste al interés y a la parte que defienda, desde el mismo inicio de la relación profesional y por mientras éstos estén en riesgo de perjuicio, por sufrir el ataque de quien con anterioridad los hubiera defendido. En definitiva el núcleo esencial de la confianza de la sociedad en la abogacía y del cliente en su abogado.

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