Ética Juridica y profesional

Este artículo apareció publicado en el número 44, 3ª época, febrero 2003 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog.

Consideraciones generales y bien jurídico protegido
La concentración de obligaciones éticas y jurídicas de todo tipo que regulan la prestación de la defensa a nuestro cliente genera imperativos de tal intensidad que, con cierta frecuencia, llevan al abogado a olvidar que el derecho fundamental de defensa asiste también a la parte contraria.
El universo jurídico que despliega el derecho fundamental de defensa para igualar a todos los ciudadanos en su ejercicio, teniendo en cuenta que debe éste realizarse en un entorno de conflicto entre intereses antagónicos, viene determinado por el principio de la buena fe, que impregna y articula todos los ámbitos del ordenamiento jurídico tanto sustantivos como adjetivos y se hace imperativo general en el apartado primero del art. 11 de la LOPJ, que desarrolla así el alcance material y práctico del art. 24 CE.

Buena fe que se reclama de las partes en sus relaciones jurídicas y procesales y cuya exigencia se va a extender a sus defensores al elevarla a principio ético general de la función de la defensa por medio del mandato contenido en el art. 30 del Estatuto de la Abogacía, que dibuja los límites del deber fundamental del abogado de defender los intereses que le sean confiados, con la prohibición de desviar el fin supremo de Justicia al que viene vinculada la abogacía.

Y buena fe que se convierte, al fin, en la única fuente de exigencia ética del abogado para con la parte adversa por medio de tres preceptos deontológicos:

a) Dispensarle un trato considerado y cortés (art. 43, inciso primero, EGA); b); tutelar la designación de abogado por la parte contraria cuando la encuentre desasistida, recomendándole hacerlo y evitando abusos mientras no lo haga (art. 14.2 CD; y c) La abstención de cualquier acción u omisión que determine una lesión injusta para la misma (art. 43, inciso segundo EGA).

A este último, por su importancia y por la casuística disciplinaria que genera, se dedica hoy este espacio.

La prohibición de causar lesión injusta a la parte contraria es una norma cuya infracción resulta pluriofensiva de bienes jurídicos por cuanto, de un lado, ataca al derecho fundamental de defensa de la víctima y, con éste, a todo el entramado jurídico-político sobre el que descansa la Administración de Justicia.

Pero, de otro, ataca a la dignidad de la función de la defensa que descansa precisamente en su vocación universal en tanto nace y se proyecta en relación con todo justiciable, sin que le haga perder tal carácter el hecho circunstancial de manifestarse funcionalmente de forma particularizada en interés de uno de ellos.

Elementos del tipo
La infracción estudiada no se sitúa en el ámbito de la imprudencia o de la falta de cuidado para con la parte contraria, pues el abogado no es garante ni genérico ni específico del interés de la adversa, que lo es su propio defensor. Sino en el de la deslealtad para con el derecho -buena fe- al construir la defensa o satisfacción del interés encomendado sobre una lesión injusta en los derechos de otro. Y, por tanto, en el del quebranto intencionado y doloso de la integridad, pues el mandato universal contenido en el art. 30 del EGA sí que convierte al abogado en garante abstracto de los derechos fundamentales y del sistema jurídico general arbitrado para administrar justicia.

Por lo que, en realidad, ante lo que nos encontramos no es sino ante un quebranto de la obligación de independencia pero en relación con la parte contraria. Pues para que se produzca la acción u omisión prevista en el precepto resulta necesaria la voluntad de torcer el derecho procesal o sustantivo en ciencia y conciencia para conseguir una desventaja o daño sobre la adversa.

No otra cosa puede desprenderse del precepto, a la vista del cual debe concluirse que el tipo viene integrado por un elemento subjetivo y tres objetivos: a) Dolo específico o intención de causar el daño; b) La realización o la omisión de una actuación procesal o extraprocesal que sea tendente, tenga como objeto o finalidad, o implique –determine, dice el precepto contenido en el art. 43 EGA- causar dicha lesión; c) Que ésta perjudique precisamente a la parte contraria; y d) Que sea injusta.

El carácter injusto de la lesión
Constituye el elemento nuclear del tipo y en determinarlo descansan casi todos los problemas que plantea su análisis doctrinal pues, hasta aquí, creíamos que toda lesión era esencialmente injusta.

Sin embargo, en el escenario socio-político en el que se incardina el precepto, debe entenderse que la misma existencia de conflicto es ya un perjuicio que debe asumir el ciudadano abocado a la vida en sociedad como algo consustancial a ésta. Y que el propio derecho, el proceso y sus riesgos ya son en sí o suponen para él una carga llena de concesiones que debe considerar como lesiones justas o causalmente justificadas de sus derechos subjetivos, que debe aceptar y soportar precisamente para hacer posible la solución pacífica de su contienda en un Estado de Derecho.

Solo desde esa óptica podrá comprenderse que la injusticia de la lesión en el sentido exigido por la infracción estudiada queda restringida de forma extraordinaria y debe venir calificada, según criterio constante de la Junta de Gobierno, por todas y cada una de las notas siguientes:

a) En primer lugar debe ser injustificada.-
Para ser injusta, la lesión ha de ser o bien innecesaria en el sentido de carente de causa o bien tener una causa ilícita, en ambos casos en relación con la existencia de la contienda o con la debida solución de la misma en derecho.

Por lo que caben tres tipos de lesiones injustas: a) Aquellas que resultaran añadidas o gratuitas sin las cuales la contienda se habría podido tramitar y resolver del mismo modo; b) Aquellas que resultaran de la manipulación del proceso para limitar las garantías de la adversa o inducir al juez a error en la apreciación de las pruebas; o c) Aquellas otras que resultaran de toda contienda manifiestamente insostenible en derecho o sostenible con manifiesto abuso de derecho o mala fe.

Ejemplos del primer supuesto podrían llegar a ser aquellos perjuicios o lesiones que pudieran determinarse por mero deseo de venganza. Del segundo las que pudieran determinarse por el empleo de cualquier tipo de pruebas falsas, o por ocultación de pruebas determinantes para la defensa del adversario. Y del tercero las que pudieran venir determinadas por una reclamación contraria al derecho por temeraria, abusiva o fraudulenta.

b) En segundo lugar debe ser objetiva.-
La falta de justificación de la lesión debe venir determinada por su propia naturaleza, causa, finalidad y circunstancias y no por lo que subjetivamente considere la parte ofendida o por la intensidad emocional con la que viva personalmente el proceso o sus trances.

Pues para cada parte es injusto todo lo que hace la otra desde mucho antes de iniciar el pleito y, para ambas, el inicio de éste aumenta hasta el límite la consideración de sentirse injustamente tratado por su contraria y su abogado, hasta el punto de involucrarlo en gastos y zozobras que la visión que tiene de su derecho no admitía como posible.

c) En tercer lugar debe ser alevosa.-
Circunstancia tan estudiada en el ámbito punitivo, que nada debemos añadir respecto a ella salvo que para su concurrencia el abogado deberá actuar de forma que genere tal indefensión en la parte adversa, que le impida reaccionar en igualdad de armas y condiciones dentro o fuera del procedimiento.

Por lo que resulta indiferente a efectos de la concurrencia de alevosía que exista o no posibilidad alguna de reparación de la lesión en procedimiento distinto y posterior, mediante el ejercicio de acciones civiles o penales. Lo que significa que no será exigible a la víctima el ejercicio de acciones reparadoras y su éxito para considerar injusta la lesión.

d) Y finalmente y en cuarto lugar debe ser palmaria.-
Las tres notas anteriores deben poder apreciarse de forma llana e inmediata sin necesidad de discutir o contrastar teorías o doctrinas. Rastro obligado de la concurrencia del mecanismo de bloqueo revisorio que impone la prerrogativa de independencia que asiste al abogado en el ejercicio de la defensa y le inmuniza de toda injerencia o revisión de su actividad facultativa salvo que concurran, entre otras, la referida condición, y que impide apreciar la infracción si para ello debe realizarse un verdadero juicio declarativo plenario, vedado en sede disciplinaria por venir atribuida la competencia para ello en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios.

Acción típica, sujetos y elementos normativos
Al prohibir el precepto al abogado cualquier acción u omisión que determine una lesión injusta, está señalando en primer lugar que quedan comprendidas en la acción todo tipo de actividad o de inactividad sin distinción y, por consiguiente, tanto las de contenido procesal como las de contenido sustantivo y tanto las que se realicen dentro como las que se realicen fuera del proceso.

En segundo lugar y de forma nuclear, que basta con que la acción u omisión determine la lesión. Expresión que según doctrina de la Junta de Gobierno, establecida en alguno de sus acuerdos por los que sancionaba la infracción estudiada, excluye la necesidad de que para la consumación de la infracción sea necesario que se produzca efectivamente la lesión; bastando para ello, por tanto que la lesión quede simplemente determinada, es decir, establecidos con precisión los elementos idóneos necesarios para que se produzca o pueda producirse un resultado lesivo.

Por lo que nos encontramos ante una infracción de peligro, a mitad de camino entre las de mera actividad y las de resultado. Entendiendo que para que se produzca el injusto en el escenario de conflicto ya estudiado, basta con que se genere a la adversa un peligro injusto que sobrepase los estándares de riesgo que impone el sistema general de solución de conflictos en derecho.

En tercer lugar, al no adjetivar el término lesión, está señalando que debe entenderse ésta en sentido amplio, como perjuicio o daño tanto de bienes como de derechos, tanto personales como patrimoniales y tanto físicos como morales, incluidos la dignidad, la imagen o el crédito personal.

Y, por último, que la víctima debe ser precisamente la parte contraria, que viene determinada objetivamente por su contradicción de intereses con la parte defendida en el conflicto concreto y no según venga determinada por las partes. Así, se producirá la infracción si concurren sus elementos en relación con quien sea litisconsorte pasivo necesario en un pleito y el letrado del demandante, conociéndolo, ocultara los hechos que así lo acreditaran para impedir que pudiera ser llamado al pleito a defenderse. Pues dicho interesado, siendo objetivamente parte contraria, no lo habría llegado a ser de hecho por impedirlo precisamente el letrado de la adversa mediante la comisión de la infracción estudiada.

El elemento subjetivo o intencional
La intención de causar daño o dolo específico que requiere la infracción viene determinado de forma objetiva por el carácter injusto de la lesión. De tal forma y con tal intensidad que podría decirse que casi lo convierte en un elemento objetivo del tipo.

La necesidad impuesta normativamente de que la lesión sea injusta va a exigir que la intención del abogado sea dolosa de forma estricta, en el sentido de absolutamente decidida, concreta, personal y particularizada de causar una lesión o daño. Es decir, ese tipo de dolo que la doctrina penalista calificaría o clasificaría como el históricamente denominado dolus malus o, lo que es lo mismo, dolo de propósito por su intensidad, inicial por el momento, indeterminado por su objeto y directo de primer grado por la intención, debiendo perseguir la realización de la infracción, siendo indiferente que prevea como seguro o posible que lo consiga

Por lo que resulta imposible la infracción y constituyen supuestos de atipicidad el daño o lesión causado por el abogado de una parte a la adversa por dolo eventual, imprudencia o ignorancia inexcusable. Circunstancias que justificarían o harían justa la lesión al degradarla a uno más de los riesgos o cargas justas que como queda dicho, conlleva toda situación de conflicto.

Sin embargo, al inferirse el animus laedendi de las circunstancias concurrentes en el supuesto y destacando de entre ellas tanto la ineludible necesidad de que sea apreciado el carácter injusto de la lesión cuanto la cualidad de ser abogado el sujeto activo de la infracción, declarada injusta la lesión será extremadamente difícil no inferir la naturaleza dolosa de la actuación.

Siendo de señalar finalmente el carácter indeterminado o indiferente a efectos de la tipicidad, de la finalidad perseguida con la intención de causar daño, pues aunque ésta vendrá determinada en la mayoría de los supuestos por el deseo de alcanzar una posición prevalente para al derecho defendido, también lo podrá venir por el deseo de venganza o, incluso, por la simple y mera intención de causar daño. Pues lo que importa de todas ellas es la resolución de causarlo.

Casuística y notas
La aplicación por la Junta de Gobierno de la doctrina expuesta implica que sea extraordinariamente difícil apreciar la infracción, lo que conlleva el archivo directo de la inmensa mayoría del buen número de quejas que, cada vez con más frecuencia y menos acierto, formulan los justiciables frente a los abogados contrarios y que solo son hijas de su frustración ante la propia derrota y el deseo de trasladar al abogado contrario la culpa de la misma.

Ello no obstante existen acuerdos apreciando la infracción y viene ésta siendo considerada grave y sancionada según las circunstancias, entre quince días y tres meses de suspensión en el ejercicio de la profesión, teniendo muy presente a efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad la compensación de culpas con el defensor de la víctima como garante de ésta.

La infracción estudiada puede concurrir con otras, en cuyo caso se sancionaría bien de forma acumulativa de ser independientes, bien en los grados superiores previstos por la norma según la infracción principal que se determine. Ejemplos de ello serían, respectivamente, la defensa de intereses contrapuestos con quien fue o es actualmente nuestro cliente, en la que la estudiada podría concurrir de forma acumulativa con la señalada en el art. 13.4 y 5 CD. O lesionar injustamente el interés de la adversa mediante un engaño en contacto directo con la misma, eludiendo la intervención de su abogado defensor, en la que la infracción de contacto directo con la adversa prohibido por el art. 14.1 del CD concurriría de forma medial con la aquí estudiada.

Y de otra y así mismo, que hay infracciones que siendo aparentemente de obligaciones deontológicas distintas de la aquí estudiada, en realidad lo son de lesión injusta a la parte contraria, como por ejemplo revelar secretos conocidos de la misma de formas no protegidas por el deber de secreto de acuerdo con la doctrina de la confidencialidad y sus notas determinantes en relación con la carencia del vínculo con la defensa contraria.

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