14 de junio, 2014, Rafael del Rosal
La reforma de la Abogacía y la competencia de Amparo
Artículo publicado por el autor en el nº 4, 2014, 6ª época de la revista «OTROSÍ» que edita el Colegio de Abogados de Madrid, en el que analiza el sentido y alcance de la reforma de la abogacía impulsada por el nuevo Estatuto General de la profesión y la Ley de Servicios y Colegios Profesionales, pendientes de aprobación, en lo que se refiere a la competencia amparo de las prerrogativas de la abogado en el ejercicio de la defensa, que mantienen sin reconocimiento expreso y sin regulación.
Podría admitirse sin reparos que el propósito más pregonado de la reforma de los Colegios Profesionales en España y, desde luego su nuevo paradigma, no es otro que colocar en el centro de sus fines y, por tanto, de su existencia, “la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados”. Sin embargo, lo que más llama la atención de los textos legales que articulan la reforma es que desmientan de inmediato que ésta persiga semejante propósito, en tanto que en ellos no se añade mecanismo efectivo alguno a los ya existentes que sirva para defender mejor que antes los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados que, coartada del Ministerio de Economía para atacar a los Colegios Profesionales, se convierten así en una de las grandes farsas de la transposición de la Directiva de Servicios (2006/123/CE) al ordenamiento jurídico español.
Los intereses de los Consumidores y Usuarios y la reforma de la abogacía
En efecto, si acudimos a la Ley Ómnibus (25/2009, de 22 de diciembre), uno de los grandes pilares de la referida transposición y precursora de la LSCP que ahora vendrá a culminar la reforma de nuestros Colegios Profesionales, veremos cómo adelanta con extraordinaria fanfarria de clarines y trompetas en el capítulo II de su preámbulo que, en lo que concierne a los Colegios Profesionales, “se refuerza la normativa de defensa de los consumidores y usuarios en materia de reclamaciones”. Lo que se reafirma incluso con más intensidad en su artículo 5, cuyo apartado “uno” modifica el artículo primero de la Ley de Colegios Profesionales (2/1974, de 13 de febrero), para añadir en un apartado 3 a los antiguos fines esenciales de estas Corporaciones por primera vez en la historia del profesionalismo español “la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados”. Y, cómo no, en su apartado “seis”, en el que se modifica la letra “a” del art. 5 de la Ley de Colegios Profesionales que, en adelante, añadiría a las funciones de los Colegios Profesionales, ex novo y también como primicia histórica en el profesionalismo español, “Cuantas funciones redunden en beneficio de la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados”.
De tal modo que, a la vista de lo expuesto, quién no diría que los intereses de los consumidores y usuarios estaban llamados a convertirse en el río Jordán del profesionalismo español pero, también y desde luego, quién no esperaría que precisamente para cruzar ese río con tan esperanzadora recompensa la reforma de los Colegios Profesionales que impulsaba la Directiva de Servicios construiría la más moderna y avanzada embarcación y, por tanto, que las leyes necesarias para su transposición al ordenamiento jurídico español desarrollarían todos los instrumentos jurídicos del sistema regulador de las profesiones para modernizarlos, haciéndolos más honestos, auténticos, transparentes y eficaces que hasta ahora, precisamente para conseguir un nuevo equilibrio en el quehacer de los Colegios en el que se consolidara la primacía de la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios sobre la defensa de los intereses de sus colegiados, poniendo fin definitivamente al corporativismo que desde siempre se venía predicando como enfermedad atávica y exclusiva del profesionalismo pero que, en realidad, todos sabemos que no es sino la enfermedad más genuina del propio Estado, de todos sus órganos y del conjunto de sus administraciones.
Vamos, que no parecía sino que era precisamente de la mano de los poderes públicos y del propio Estado, donde todo corporativismo tiene asiento, de la que los Colegios profesionales iban a poder curarse del suyo descubriendo el amor verdadero por los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios profesionales, que vendría a regenerar el ejercicio de sus competencias disciplinaria y de amparo. Y así, veríamos recuperadas y honestamente tipificadas las obligaciones éticas sin dispensas y otras concesiones desreguladoras, unificada la doctrina para la interpretación y aplicación del Código Ético, regulada la efectiva y transparente ejecución de las sanciones corporativas en la materia, aclarado el contenido y los límites de las prerrogativas de libertad e independencia de los profesionales para el ejercicio de sus artes y debida y minuciosamente regulado su régimen de amparo, sencillamente porque las leyes que operaran la reforma traerían prevista y articulada como novedad más absoluta y trascendente del más señero cambio de paradigma en la historia de la autorregulación universal, una amplia y transparente participación en el control del ejercicio de dichas competencias de los representantes genuinos de los consumidores y usuarios que, al fin, entrarían a formar parte de la vida colegial regenerando el papel regulador que reconoce a los Colegios la propia Directiva de Servicios en su art. 4.9.
Sin embargo y en contra de lo pintado en tan idílico cuadro, en el pasado número de OTROSÍ correspondiente al mes de diciembre de 2013, al estudiar en estas mismas páginas la reforma de la competencia Disciplinaria colegial que impulsan las dos normas jurídicas objeto de estudio (LSCP y EGA), ya se pudo comprobar que no venían previstas en ellas -sino todo lo contrario- ninguna de esas cosas que acabamos de señalar como propias de la supuestamente deseada regeneración del ejercicio de la dicha competencia por los Colegios de abogados, para asegurar la mejor defensa de los intereses de los consumidores y usuarios que parecía ser el objeto de la reforma pretendida. Y ello a pesar de que aún nos queda por analizar aquí el problema de la ejecución de las sanciones, que haremos más adelante al estudiar el régimen disciplinario de la abogacía y que ya adelanto desde ahora y para entonces que tampoco ha sido objeto de atención por ninguna de las dos normas referidas. Razón por la cual, corresponde comprobar ahora y resulta obligado estudiar en esta ocasión la reforma que proponen la LSCP y el EGA de la competencia de Amparo colegial, envés o cara opuesta de la competencia Disciplinaria ya analizada y de la que depende nada menos que la defensa pública, institucional y autorregulada de las prerrogativas del abogado para el ejercicio y prestación de la defensa jurídica (Independencia, Libertad de expresión y Confidencialidad).
La competencia de Amparo en la abogacía, hoy
La primera cuestión que debemos despejar para saber con la debida precisión aquello que estamos buscando, es si existe o no existe la pretendida competencia de Amparo colegial, porque es el caso que ni la Ley de Colegios Profesionales estatal de 1974 ni el EGA vigentes la listaron de forma expresa y reglada entre las funciones de los Colegios de Abogados o de sus Juntas de Gobierno. Si a ello se añade que en ninguno de esos mismos textos legales aparece desarrollo normativo del contenido y los límites de las citadas prerrogativas del abogado en el ejercicio de la defensa objeto del supuesto y referido Amparo, ni régimen jurídico del mismo, parece que sería necesario realizar una búsqueda de segundo escalón o nivel no expreso para determinar siquiera por indicios o de forma tácita o genérica si existen trazas o no de la existencia de la llamada competencia de Amparo colegial en el sistema regulador de la abogacía.
Precisamente todo lo contrario de lo que ocurre con la ya comentada competencia Disciplinaria, que viene suficientemente reconocida de forma clara, expresa, reglada y listada por los textos normativos reguladores de la abogacía y del ejercicio de la defensa, como puede apreciarse en el apartado “i” del art. 5 de la Ley de Colegios Profesionales estatal de 1974, nunca tocado en su redacción hasta hoy, que dice de forma clara y elemental que es función que corresponde a los Colegios velar por la ética y dignidad profesional de los colegiados, ejerciendo con tal fin “…la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial”, incluyéndola por tanto de forma expresa en el listado de funciones de nuestros Colegios, tal y como vuelve a repetirse con la misma claridad en los arts. 4.1.h) y 53.l) EGA. Si a ello se añade la existencia de un Código Deontológico de la Abogacía y de un régimen disciplinario que, aún con sus ya mentadas carencias determina en los arts. 80 y sigs. EGA los efectos generales de las infracciones éticas en un remedo en miniatura del libro primero del Código Penal, se comprenderá fácilmente no sólo cómo y en qué aventaja en reconocimiento la competencia disciplinaria a la de Amparo, sino también y exactamente qué es lo que falta a ésta última y qué es exactamente lo que buscamos sobre la reforma de nuestros Colegios en la nueva LSCP y en el nuevo EGA.
Y en efecto, en esa lectura de segundo nivel que se propone de las normas del sistema jurídico regulador del ejercicio de la abogacía, en la búsqueda de la existencia o reconocimiento tácito de la competencia de Amparo colegial ante su falta de reconocimiento expreso, enseguida encontramos las trazas de la misma en el art. 542.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder judicial que establece con claridad meridiana varias cosas importantes al respecto: la primera, que los abogados gozan de libertad de expresión, independencia y confidencialidad para el ejercicio de la defensa y que se trata de tres prerrogativas que les asisten en su actuación ante los juzgados y tribunales. La segunda, que estas prerrogativas son objeto de una acción del abogado en solicitud de su Amparo y de una competencia correlativa para resolver sobre su posible otorgamiento. Y la tercera, que en la referida ley esta competencia de Amparo sólo se otorga a quien puede otorgarla una ley que regula al poder judicial: a los propios jueces y tribunales ante los que el abogado actúe.
De donde resulta evidente que, sin perjuicio de la sede competencial del Amparo que acabamos de encontrar y de que ésta no sea colegial, queda claramente resuelto de forma solemne, nada menos que en una ley orgánica reguladora del poder del Estado garante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que la competencia de Amparo existe y que su objeto son las prerrogativas del abogado para el ejercicio de la defensa. Pero también queda resuelto de forma solemne y por iguales motivos que una competencia como la referida, con un objeto como el citado sólo puede tener carácter público, por ser y tener tal carácter los derechos fundamentales y las instituciones instrumentales que protege: al derecho de defensa, al justiciable como titular del mismo, al abogado como sede de la función de la defensa y a la abogacía como contenido subjetivo de la institución colegial, única sede posible y genuina de la independencia profesional del abogado y del Amparo de sus prerrogativas en el ejercicio de la función de la Defensa.
Y de donde también resulta evidente que, si volvemos a encontrar la mención asistemática y tácita de la misma acción y de la misma competencia de Amparo y con idéntico objeto en el EGA vigente y en sede colegial, aunque esta vez lo sea en una norma con rango de Real Decreto, tal acontecimiento no sólo vendrá a confirmar que esa competencia de Amparo que el EGA remite a las Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados aunque no se la reconoce expresamente entre sus funciones, no puede ser otra distinta de la que también otorga a los jueces la Ley Orgánica del Poder Judicial por ser y tener exactamente el mismo objeto (que no otra cosa es lo que igualmente ocurre con la competencia disciplinaria colegial en materia de ética profesional de los abogados en relación con los jueces y tribunales, en su solapamiento con la competencia disciplinaria de éstos en materia de policía de estrados regulada en los arts. 190 y sigis. LOPJ). Del mismo modo y en conclusión que dicha competencia de Amparo conferida por el EGA a las Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados, no sólo deberá constituir una función más de las Juntas de Gobierno aunque no se la reconozca expresamente, sino que la misma tendrá carácter o naturaleza públicos, por idénticas razones a las que se citaron más arriba.
Es lo que se desprende al fin con claridad meridiana, aparte de otros preceptos del EGA (33.3, 34.c y 35.b), de su artículo 41 que sin dudas ni titubeos establece que “Si el abogado actuante considerase que la autoridad, Tribunal o Juzgado coarta la independencia y libertad necesarias para cumplir sus deberes profesionales o que no se le guardase la consideración debida a su profesión, podrá hacerlo constar así ante el propio Juzgado o Tribunal bajo la fe del Secretario y dar cuenta a la Junta de Gobierno. Dicha Junta, si estimare fundada la queja, adoptará las medidas oportunas para amparar la libertad, independencia y prestigio profesionales”. Precepto que si bien es verdad que no incluye la confidencialidad como prerrogativa, sí que viene ésta recogida en el art. 32 del propio EGA que, completando al art. 41del mismo, se remite al art. 542.3 LOPJ más arriba transcrito (antes 437.2 LOPJ).
Llegados al punto y antes de acercarnos a analizar la suerte que haya podido correr la competencia de Amparo en la reforma de la abogacía que articulan la nueva LSCP y el nuevo EGA, sólo nos quedaría determinar a cuál de los fines esenciales de los Colegios obedecería la atribución a los mismos y a sus Juntas de Gobierno de la competencia pública de Amparo, pues pudiera pensarse que el ejercicio de ésta no viene reconocido expresamente como función en los textos vigentes de dichas normas o en las que aquí analizamos que las vienen a reformar, por no obedecer la competencia de Amparo a ninguno de sus fines. Siendo claro por el contrario, con deslumbrante intensidad y sin posibilidad de duda alguna, que el Amparo colegial de las prerrogativas del abogado en el ejercicio de la defensa compone, integra o forma parte indisoluble, no de uno sino de los dos fines esenciales de los Colegios profesionales, tal y como éstos vienen enumerados en el art. 1 de la Ley de Colegios Profesionales. Es decir, tanto de “la defensa de los intereses profesionales de los colegiados” como de “la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados”.
Pues a nadie escapará que, de un lado, el ejercicio de la defensa jurídica y sus prerrogativas constituye el más alto interés profesional de todo abogado colegiado, como no en vano establece con absoluta claridad el art. 33.3 EGA al decir que “El deber de defensa jurídica que a los abogados se confía es también un derecho para los mismos…”. Pero, de otro lado, tampoco escapará a nadie que si la defensa jurídica constituye un derecho (o interés) para los abogados, no digamos lo que significa para los consumidores y usuarios de sus servicios pues, con más motivo que para los abogados, no puede ser otro su interés en el consumo de servicios jurídicos que el asesoramiento y la defensa jurídica y, además, que ésta pueda ser desempañada por un abogado investido de todas las prerrogativas previstas por la ley para ello y, desde luego y cómo no, el Amparo de las mismas, pues no otra cosa que amparo será de su propia defensa y por tanto de su propio derecho fundamental de defensa jurídica que le garantiza el propio art. 24 CE. De donde no otra cosa que interés fundamental de los consumidores y usuarios de los servicios de los abogados colegiados viene a ser la competencia colegial de Amparo de las prerrogativas de los abogados en el ejercicio de la defensa (Independencia, libertad de expresión y confidencialidad), tanto como queda dicho que lo es de los propios abogados.
La competencia de Amparo en la reforma de la abogacía
Conclusión de la que necesariamente y volviendo al principio de estas reflexiones, deberemos extraer nuestras dos principales y decisivas posiciones jurídicas previas al estudio de la competencia de Amparo en la reforma de la abogacía que proponen la LSCP y el EGA de nueva hornada. La primera de ellas, que aunque la competencia de amparo no venga recogida de forma expresa y separada entre las funciones de los Colegios de Abogados o sus Juntas de Gobierno ni en el art. 5 de la Ley de Colegios Profesionales vigente ni en los arts. 4.1 y 53 del EGA en vigor, es evidente que en todo caso se deberá tener por existente y por tácita y necesariamente reconocida y recogida entre las funciones normativamente listadas de los Colegios dentro de la cláusula general prevista en la letra “a” del propio art. 5 recién citado de la ley que los regula que, precisamente para evitar sonoros olvidos como éste y como verdadera “cláusula escoba” establece, tan genérica como intencionadamente que son funciones cuyo ejercicio corresponde a los Colegios en su ámbito territorial “cuantas funciones (sic) redunden en beneficio de la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados” y, por tanto, que dicha competencia es actual, constante y en vigor ya y ahora y, desde luego, que de algún modo tendrán que venir ejerciéndola y deberán ejercerla los Colegios de Abogados de España, aunque no estén determinados en ninguna de dichas normas ni el contenido y los límites de las prerrogativas del abogado que deben amparar, ni el régimen de su amparo.
Pero sobre todo y la segunda de ellas, el convencimiento de que ante las carencias señaladas sobre el reconocimiento expreso y la regulación de la competencia pública de Amparo y de las prerrogativas que asisten a los abogados en el ejercicio de la defensa que constituyen su objeto, en la ley de Colegios Profesionales y en el EGA vigentes, la reforma de éstos cuerpos legales no podría rehuir por más tiempo dichos reconocimiento y regulación. No ya por su evidente existencia y necesidad, el tiempo transcurrido sin ellos o el tiempo que llevamos pidiéndolo (si no recuerdo mal desde el Congreso Nacional de la Abogacía celebrado en Salamanca en el mes de octubre del año 2003. Ver OTROSÍ Nº 68, 3ª época, agosto 2005), sino porque traer como trae el Gobierno a primer plano del papel de nuestros Colegios y de sus fines desde la Ley Ómnibus, la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, con una afectación e intensidad que mal disimula su acento crítico a dichas corporaciones por sus supuestos excesos en la defensa de los intereses de sus colegiados, no le permitiría rehuir por más tiempo el reconocimiento expreso de la competencia de Amparo y la regulación de su objeto y su régimen entre las funciones públicas de los Colegios profesionales pues, como ya queda dicho, ningún interés más alto puede tener el consumidor de los servicios profesionales de la abogacía que su defensa pueda realizarla un abogado protegido legalmente en su independencia, en su libertad de expresión y en su confidencialidad, mediante unas prerrogativas cuya defensa garantizara su propio Colegio profesional mediante la competencia de Amparo.
Sin embargo y contra todo pronóstico, en contra de sus propios actos y en contra de las propias leyes que vienen operando la reforma de los Colegios profesionales en España, ni la LSCP ni el EGA pendientes de aprobación reconocen expresamente entre las funciones de los Colegios (de abogados) el ejercicio de la competencia de Amparo de las prerrogativas del abogado en el ejercicio de la defensa (Independencia, libertad de expresión y confidencialidad), ni regulan el contenido y los límites de éstas, ni desarrollan su régimen jurídico de forma simétrica a cómo lo hacen de su competencia disciplinaria.
Lo que en el caso de la LSCP resulta especialmente grave, no solo porque en su art. 30.1 establece las funciones de los Colegios sin incluir entre ellas de forma expresa el ejercicio de la competencia de Amparo (como hace con la competencia disciplinaria en el apartado “c”), sino porque en el apartado “2” del mismo artículo y por vez primera en los anales regulatorios de las profesiones en España, una norma con rango de ley establecerá también de forma expresa el carácter o naturaleza pública de las funciones colegiales que enumera en su apartado “1” citado y que, por tanto, quedará limitada a la competencia disciplinaria y no alcanzará de forma expresa a la de Amparo, ausente en el mismo. Todo ello poniendo en evidencia de forma incontrovertible, como ya se dijera más arriba, que el afectado amor por los consumidores y usuarios de los servicios profesionales que ha venido exhibiendo el Ministerio de Economía a lo largo de toda la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva de Servicios, no es más que la coartada de sus ataques a los Colegios ocultando la protección, no por mejorable menos cierta, que éstos prestan a los ciudadanos.
Pero si grave resulta el olvido en la LSCP, la falta de reconocimiento expreso de la competencia de Amparo en el art. 66 del nuevo proyecto de EGA entre las funciones de los Colegios de Abogados, en cuyo apartado “h” sí que por el contrario sigue apareciendo la competencia disciplinaria, no es que sea grave, es que resulta dramáticamente insólito, no solo por ir en olvido de los intereses compartidos por abogados y consumidores y constituir “la defensa de la Defensa” el más alto interés si cabe de entre los que pudieran comprender los fines de los Colegios de Abogados, sino también y muy especialmente porque en este caso el olvido no viene del Estado, que ya es habitual que sólo recuerde a los colegios para atacarlos, sino de la propia Abogacía.
Lo que en modo alguno alivia el artículo 59 del propio proyecto de EGA citado en tanto que, si bien comienza a dibujar lo que ya pudiera calificarse como un primer brote verde de régimen de Amparo y, naturalmente, merece ser señalado, felicitado y alabado, congratulándonos cumplidamente de su advenimiento, ni lo hace en capítulo aparte y en extenso en simetría con el régimen disciplinario, ni desarrolla el contenido y límites de las prerrogativas que constituyen su objeto, ni lo entroniza expresamente entre las funciones de los Colegios ni entre las competencias de sus Juntas de gobierno, ni señala con toda solemnidad su carácter y naturaleza pública.
Pudiera ser que exista alguna razón para que el nuevo EGA haya nacido con tan graves carencias en relación con la competencia de Amparo y que dicha razón pudiera ser imperiosa, aunque no se me alcanza qué razón podría llegar a ser más imperiosa para la abogacía que el interés de la defensa y el interés de los consumidores y usuarios de nuestros servicios a un Amparo colegial expresa y debidamente regulado.
