Ética Juridica y profesional

 

6 de diciembre, 2010, Rafael del Rosal

Códigos Deontológicos y Ética Profesional. Origen, naturaleza jurídica, finalidad y bases generales para su elaboración

Opúsculo publicado por la Unión Interprofesional de la Comunidad de Madrid en julio de 2011, como parte integrante del libro “Códigos Deontológicos, Ética Profesional y Potestad Disciplinaria”, recopilatorio de los trabajos realizados desde su creación por la Comisión sobre la Organización de los Aspectos Deontológicos Profesionales, de la propia Unión Interprofesional. Obra que no solo es una guía completa para la elaboración de un buen Código Ético de cualquier profesión o actividad profesional, sino también un sintético ensayo explicativo y divulgador de los fundamentos de la ética profesional, de sus normas y, al fin, del profesionalismo.

Introducción

La reforma legal de los Colegios Profesionales en España, aún no concluida, además de propiciar grandes cambios en su regulación y en la del ejercicio de las profesiones colegiadas, ha venido a plantear el debate público y general que necesitaba su definitiva modernización, en un momento en el que la realidad económica, política y social de los servicios profesionales se ha incorporado con toda plenitud, con el resto de la sociedad española, al entorno de los modernos Estados de Derecho, de las pujantes economías avanzadas y del nuevo escenario mundial globalizado.

Reformas y debate que es preciso aprovechar, con la inquietud y el interés que suscitan, para convertirlos en la verdadera palanca de la inaplazable modernización de nuestras instituciones profesionales y en el eje vertebrador de un nuevo profesionalismo en una nueva sociedad civil, próspera y autónoma, haciéndolos servir cuanto antes para aquello para lo que verdaderamente fueron concebidos y creados: en instrumentos para garantizar a los ciudadanos la independencia del profesionalismo respecto del poder político y para garantizar a los ciudadanos la ética de los profesionales en la prestación de sus servicios, imprescindibles ambas para la seguridad y la confianza social en el ejercicio de las profesiones.

Cualquier empeño en esa dirección resultará baldío si las profesiones no se arman de un honesto y avanzado Código Ético, base sustancial de sus buenas prácticas y de su propia existencia, cuya garantía de cumplimiento justifica de forma elemental la constitución y permanencia de la institución colegial. La Unión Interprofesional de la Comunidad de Madrid, con el propósito de ayudar a todos los Colegios Profesionales asociados a dotarse de un Código Ético de esas características, pone a su disposición esta guía conceptual, técnico-jurídica e instrumental para su elaboración, esperando que les sea de utilidad con tal fin y, como no, para fomentar su practica y para exigirla.

El tamaño de la empresa impone huir de dos ideas al uso: la primera, que se trata de una tarea fácil y, la segunda, que se trata de una cuestión exclusivamente técnica. Esa y no otra es la razón por la que se ofrece un recorrido por sus más modernos fundamentos, condiciones y elementos, para dotar a quien venga llamado a afrontarla de todos los instrumentos necesarios para ello, evitando toda simplificación o reducción en desdoro de su trascendencia o de la madurez y responsabilidad de sus destinatarios y, desde luego, de cuantos lugares comunes y retórica acomodaticia han venido rodeando de antiguo la vida y la práctica de las profesiones y de su sistema jurídico regulador.

Pero también pone en valor y propone, recuperar el alma del profesionalismo y la genuina fuerza del aliento de su excelencia, ahondando en las fuentes y principios del valor y la voluntad de poder en el ejercicio de las artes facultativas, para trasladar a la función codificadora el ánimo y el convencimiento de que elaborar un Código Deontológico, sin perjuicio de sus exigencias técnico-jurídicas, es también y sobre todo una cuestión ética, porque es a ésta a la que habrá de llevar a sus contenidos y preceptos y es desde ella desde la que habrá de partir para lograrlo, evitando el olvido de que no se trata de otro artificio jurídico más, sino de la más avanzada codificación de lo que hace más honesto, más íntegro y más digno al ser humano. Y también y cómo no, para hacer llegar ese aliento a todos los profesionales.

I.- Los Códigos Éticos

La ética profesional, origen y esencia del profesionalismo
La pieza fundamental del conjunto de instituciones jurídicas que conforman el Sistema Jurídico Regulador de las Profesiones viene constituida por el Código Ético o Deontológico, cuyo contenido se articula en normas de comportamiento que regulan su ejercicio o, lo que es lo mismo, la prestación facultativa material de las artes o servicios propios de cada una de ellas.

Las cualidades, naturaleza y contenidos de esas normas, que veremos más adelante, vienen determinados históricamente por su origen y se manifiestan con toda claridad en sus efectos. Son éstas hijas de la necesidad, de suerte que a medida que un oficio o servicio va imponiéndose como imprescindible para la comunidad en la que se presta y va cobrando auge en la economía de su propia supervivencia, su necesidad va a ir generando tan lenta como inevitablemente unas formas específicas, unas maneras concretas de prestarlo, ligadas a la propia práctica del oficio y a sus prestación material, que se van a ir incorporando a sus propios requerimientos factuales hasta convertirlo, de oficio, en arte o facultad. Y se identificarán hasta tal punto esas formas o maneras de prestarlo con sus prescripciones técnico-científicas, que no solo será imposible separarlas y difícil distinguirlas, sino que su prestación se acabará haciendo imposible sin ellas.

Formas o maneras en la prestación de los servicios que vendrán caracterizadas por su neta carga y significado de valor, en el único sentido en el que puede considerarse valioso un acto humano, base o esencia de todo comportamiento ético: la concesión, dejación u olvido del propio provecho, el desinterés . La traslación a otro y, a la postre, a la sociedad, del propio crédito de supervivencia, fuente de toda civilización. Y necesidad, que tiene su causa en la confianza y en la medida en la que los usuarios del servicio y el cuerpo social, empiezan a no tolerarlo sin esas prescripciones facultativas, generando un proceso competencial en el que la relación de la oferta y la demanda acaba imponiendo necesariamente unas cualidades en la prestación de los servicios que produce ese tránsito en sus estándares de oficio a arte.

De modo y en conclusión, que esas formas o maneras de realizar determinados oficios que los convierten en artes facultativas, terminan por cristalizar en unos códigos de conducta perfectamente diferenciados, propios de cada una de esas actividades, primero no escritos y de prestación sacramental y voluntaria de pertenencia, después escritos e impuestos como normas de policía por el poder público y después escritas en códigos autoimpuestos y auto-exigidos disciplinariamente. Porque esas formas, requerimientos o maneras, no son otras que aquellas a las que venimos denominando Normas Éticas y Códigos Deontológicos.

Proceso largo y asimétrico que no es este el lugar de analizar, pero del que es necesario señalar que empezó históricamente por las profesiones liberales que denominamos clásicas, que se ha ido extendido a muchas más a lo largo de la Historia y que se aprecian claros síntomas de que, lentamente, se irá extendiendo de forma ineluctable a todas las actividades económicas del denominado “sector privado”, de lo que son claros síntomas las normas de Buen gobierno Empresarial y las regulaciones generales que ya empiezan a extenderse hasta a los propios mercados financieros y a todos sus agentes y operadores.

Pero va a ser en sus efectos, en los que las cualidades y el carácter de esas normas y códigos van a manifestarse con todo su poder genésico y civilizatorio que no es otro que el propio de la ética. Porque ese conjunto de normas son precisamente y por lo dicho, las que profesionalizan toda actividad que las genera y las instaura o incorpora, convirtiéndose en la esencia y base del profesionalismo o del ejercicio profesionalizado de toda actividad económica. De un lado, porque será precisamente su práctica lo que convierta el ejercicio de sus facultades en servicios o prestaciones profesionalizadas, al profesar dicho Código cuantos ingresan en su práctica como regla de sus artes , llevándolas más allá del mero oficio y, de otro, por cuanto su exigencia disciplinada, independiente y autorregulada, constituye la piedra angular sobre el que se levanta todo el sistema institucional necesario para su eficacia, en cuyo centro se sitúan los Colegios Profesionales y su competencia disciplinaria, delegada por el Estado, con tal fin. Lo que no es otra cosa que lo que venimos denominando como entorno profesional o Profesionalismo.

Las Normas Éticas: Naturaleza
La naturaleza de las normas éticas que rigen las profesiones es compleja porque no es única o unívoca sino distinta o diversa según cada uno de sus aspectos constitutivos determinantes y, mientras que la naturaleza que determinan unos aspectos las asemeja al resto de las normas jurídicas, la que determinan otros aspectos resulta contradictoria con las anteriores y las distingue, separa o, incluso en algunos supuestos, contrapone con sus iguales de referencia del resto del ordenamiento jurídico. De suerte que si en unos aspectos son como cualquier otra norma, no lo son en otros, haciendo todo ello que las normas éticas constituyan un tipo especial o singular de derecho, que venimos denominando “Ética Jurídica” y calificando como “Codificación Jurídica de Cuarta Generación”, según criterios analíticos que no es este el lugar de exponer, pero que la hace sucesiva o sucesora y superior a codificaciones geológicamente previas o precedentes, desde el tabú primitivo, pasando por los mandatos o mandamientos religiosos y concluyendo con el derecho común, por éste orden. Y, en conclusión y si bien son derecho, mantener que solo son eso, derecho o normas jurídicas, no solo no las explica sino que las confunde y equivoca con algo con lo que en modo alguno se identifican plenamente.

1. Por su estructura son normas jurídicas.-
La normas éticas, como cualquier otra norma de las que componen el ordenamiento jurídico y por su estructura, son normas jurídicas y, por tanto, obligatorias bajo coerción del poder punitivo del Estado, en este caso delegado en los Colegios Profesionales mediante el otorgamiento a estos de potestad disciplinaria, sometida a los principios y dictados del derecho administrativo sancionador para enjuiciar, sancionar y ejecutar con carácter forzoso las sanciones impuestas a sus infractores, sin perjuicio de los procedimientos, recursos y garantías establecidos legal o reglamentariamente al efecto. Aspecto éste de su naturaleza, por el que se igualan o asemejan al resto del ordenamiento jurídico o “Derecho común”.

2. Por su finalidad, son disolventes del interés o derecho común propio del que viene llamado a respetarlas.-
El aspecto central de la naturaleza de las normas éticas que determinan y regulan las profesiones, es decir, su propósito o finalidad, resulta imposible de explicar o comprender si no se entiende previamente la doble naturaleza de toda actividad profesional. Pues si dichas actividades nacieron en el mundo clásico y en el que podríamos denominar “núcleo duro” del profesionalismo incipiente (fundamentalmente la medicina y la abogacía), como prestaciones sacramentales ligadas a necesidades básicas de los miembros de las tribus –primero- y de la Civitas –después-, no ligadas al lucro y a la supervivencia personal de quienes las practicaban -que solucionaban por otros medios, en un mundo jurídico todavía en ciernes, en el que el mandato era genuinamente gratuito- cuando en los albores de la era cristiana, el mandato empezó a ser oneroso o remunerado y los primeros profesionales comenzaron a lucrar su actividad, si hasta entonces habían sido solo y exclusivamente incipientes prestaciones institucionales social y políticamente protegidas, en tanto que actividades ligadas de forma directa a la supervivencia de la comunidad, a partir de entonces, se convirtieron también y además, en pequeñas y nacientes actividades económicas empresariales ligadas a la prosperidad personal y familiar de sus facultativos.

Y si en la etapa sacramental previa, ya se habían fraguado los primeros requerimientos de contenido ético indispensables para administrar las prestaciones profesionales clásicas y ya se habían convertido por ello en verdaderas artes profesionales, (piénsese que el juramente médico de Hipócrates puede datar del s. IV a.C.) y aunque en lo sustancial el fenómeno ocurriera por unos primeros e inefables rudimentos de altruismo, cuando comenzaron a lucrarse es cuando esos requerimientos de tipo ético o de valor altruista de sus artes, comenzaron a dibujarse de forma nítida como normas o comportamientos de verdadero y neto contenido ético. Pues es a partir del momento en el se fragua la doble naturaleza institucional y empresarial o económica de las actividades o servicios profesionales, cuando las normas éticas ponen de manifiesto con las renuncias que implican, el verdadero desplazamiento del crédito de supervivencia del profesional a la comunidad, valor sustancial en el que los comportamientos éticos consisten.

De modo que la doble naturaleza del profesional, empresario e institución pública a la vez, nos vendrá a poner de manifiesto la verdadera naturaleza de las normas éticas o deontológicas que regulan la prestación de sus servicios, facultades o artes: la de constituir una fórmula de disolución de la contradicción antagónica fundamental en la que lo sitúa esa doble naturaleza entre su interés personal y el interés del destinatario de sus servicios, por la que se compromete a actuar con olvido y sin cálculo de su propio lucro y como si no fuera empresario. De tal suerte que, en los trances de contradicción entre ambas naturalezas, adelanta y anuncia con su código de buenas prácticas o ético, que situará la prestación de su facultad en ciencia y conciencia del lado del interés que administre sin dejarse guiar por el suyo propio.

3. Por su contenido son normas de comportamiento y no de Derecho
común.-

Y será precisamente de la naturaleza que fragua dicha finalidad de la que se va a desprender la naturaleza de dichas normas por sus contenidos y sus cualidades: que vienen dictadas como reglas de comportamiento. Naturaleza desde este aspecto que las distingue de forma esencial de cualquier otro Código o norma jurídica existente y, desde luego, de las que integran lo que viene en denominarse “Derecho común”, sea general o especial. Pues mientras las normas de derecho común regulan en términos generales la significación, naturaleza y consecuencias jurídicas del comportamiento o de los actos humanos, las normas que integran los Códigos Éticos regulan, detallan, aconsejan, reclaman o exigen el comportamiento mismo, es decir, un determinado tipo de comportamiento.

Las Normas Éticas: Cualidades
Del complejo entrecruzamiento resultante de esas tres naturalezas, se van a desprender las cualidades o características de todos los comportamientos que constituirán sus contenidos, idénticos en todas ellas por su naturaleza, significación y consecuencias: a) Que van más allá del derecho común; b) Que tienen un neto contenido de valor a los ojos o entendimiento de la comunidad en la que se implantan; y c) Que su oferta, primero, y su práctica, después, generan por ello una ingente cantidad de confianza social y personal. Lo que vuelve a distinguirlas una vez más del derecho común en el que, la significación, naturaleza y consecuencias jurídicas de sus normas no son idénticas sino tan plurales y distintas como lo son las intenciones y fines que los actos pudieran tener o pretender.

Veamos cada una de dichas cualidades:
1. Los comportamientos que describen van más allá del derecho común. (Significación).
Cualidad ésta de enorme trascendencia, no solo por ser una de las señas de identidad de todo sistema ético y del propio profesionalismo, sino por constituir un verdadero parámetro o testigo del nivel de fiabilidad y honestidad de la norma diseñada y del propio Código ético en el que se inserte. Pues toda norma ética constituye una renuncia o concesión a favor del interés administrado, por imperceptible que su intensidad fuera o pudiera parecer, de algo que es propio y legítimo del ciudadano que encarna al profesional. Algo que le atribuye el derecho común, generalmente ligado directa o indirectamente a su lucro personal. De modo que vendría a constituir un plus de derechos y prestaciones modales, que el profesional ofrece al usuario de sus servicios y que el derecho común no otorga a éste o no lo hace con la misma intensidad.

Por más que esta cualidad tenga cada vez sus límites más estrechos, en la medida en la que no solo el derecho común se ha convertido en un descomunal sistema normativo que ha ido engullendo los sistemas jurídicos paralelos, como el ético, incorporándolos e incrementando la intensidad moral de sus prescripciones, en un desbocamiento regulador impuesto por la presión social en los cada vez más tuitivos, voraces y omnipresentes Estados de Derecho, sino también en la que los ordenamientos éticos han ido cediendo ante tal empuje, incorporando a sus prescripciones los pronunciamientos de derecho común a sus dictados. Ejemplo de lo cual, van a ser todas las normas estatutarias que incorporan como infracciones deontológicas las condenas penales, liberándose así del plus que antes ofrecían más allá de los preceptos penales infringidos.

Los ejemplos de esta cualidad de las normas éticas, no obstante, son múltiples y van desde modos específicos del Secreto Profesional hasta territorios del conflicto de intereses, de la diligencia y de multitud de normas específicas de cada profesión, de las que valga como ejemplo claro la que, en la abogacía, prohíbe al abogado retener documentos de su cliente incluso para forzar el cobro de honorarios (art. 13.12 CDAE), cuando el artículo 1.730 del Código Civil se lo permitiría.

2. Los comportamientos que describen tienen un neto contenido de valor a los ojos o entendimiento de la comunidad en la que se implantan (Naturaleza).-
Ya ha quedado señalado. Ese plus o ese más allá del derecho común que ofrecen los contenidos de esas normas, vienen dados por comportamientos de valor, según entienda éste la comunidad en la que se ofrecen y, a la postre, se implantan. Contenidos de valor en el único sentido en el que puede considerarse valioso un acto humano, base o esencia de todo comportamiento ético: La concesión, dejación u olvido del propio provecho. El desinterés. La traslación a otro o, a la postre, a la sociedad, del propio crédito de supervivencia, fuente de toda civilización.

Cualidad ésta esencial por determinar su naturaleza, que es precisamente la que hace que las normas contenidas en los Códigos Éticos, dando nombre a éstos, se denominen Normas Éticas que, a la postre y desde el origen de la filosofía o pensamiento que denominamos occidental, allá en su antigua Grecia natal, es como se viene denominando a las conductas o comportamientos con un contenido de valor en el sentido que aquí se le da. Normas que también se denominan Deontológicas desde la moderna teoría del “Deber”, como concreción de la ética abstracta y que aquí y a los efectos que nos interesan, emplearemos indistintamente y con idéntico sentido, en tanto que los deberes que contemplan y como no podría ser de otro modo, tienen un neto contenido de valor o ético.

Siendo de advertir, no obstante, que dicho contenido se limita a unos estándares de básica y general observancia, sin perjuicio de que la ética personal de cada facultativo le lleve o impulse a comportamientos no normados de más alto contenido de valor e, incluso y en ocasiones, a comportamientos heroicos, más allá de las normas deontológicas y en modo alguno exigibles por éstas a la generalidad y que, sin embargo y además, también se pueden observar en quienes no conforman la comunidad profesional.

Finalmente señalar, que el contenido de valor en los comportamientos contemplados por las normas deontológicas, es exactamente el que les permite que esas normas puedan constituir preceptos, además y por supuesto según la ley (secundum legem) -es decir, el derecho común- y preceptos al margen de la ley (praeter legem). Pero, sobre todo e incluso, preceptos en contra de la ley o contra legem, como más arriba quedara señalado, citando la obligación del abogado de no retener documentos de su cliente, que le permitiría el Código Civil. Pues el contenido de valor que el profesionalismo otorga a sus usuarios con dichas normas, no solo no va contra la ley o el derecho que protege al usuario, para el que precisamente constituye plus o mejora de ese derecho “más allá de su ley”, sino que contra la ley a costa de la que se constituye, es precisamente contra la del profesional o “contra y en renuncia de su propia ley” o derecho, como contribución ética personal y colegiada a favor de los usuarios de sus servicios.

3. Los comportamientos que describen, precisamente por ser de valor, con su oferta primero y con su práctica, después, generan por ello una ingente cantidad de confianza social y personal (Efectos).-
Si algún sentido y finalidad tienen las normas éticas de las profesiones son sus efectos: Que generan una enorme cantidad de confianza social y personal. Pues nada genera más confianza que el desinterés personal que, como razón o propósito inspira la instauración y observancia de dichas normas en su totalidad, como queda dicho.

Es cierto que la confianza resulta imprescindible para toda relación jurídica y que, desde luego y desde siempre ha venido justificando toda codificación normativa, entre ellas la del propio derecho común, de suerte que será fácil preguntarse cómo es que teniendo ya el derecho común que regula las relaciones jurídicas, con leyes generales y especiales sin fin, ha sido o viene siendo necesario generar más confianza aún, con un ordenamiento ético añadido como el que aquí nos ocupa y rige la prestación de servicios profesionales, cuya necesidad nadie pone en duda.

La pregunta no solo es procedente sino que, además, resulta determinante porque en su respuesta están precisamente las razones últimas de todo el sistema jurídico regulador de las profesiones y de la promulgación de sus códigos éticos, del que son base y fundamento. Las razón es una y sus causas dos, íntimamente relacionadas entre sí y no es otra que el hecho de que la confianza resulta especialmente necesitada y reforzada en las prestaciones propias de los servicios profesionales. De un lado, en tanto que el profesional lucra su actividad mientras viene protegido especialmente en su independencia para practicar sus artes en ciencia y conciencia, sin que el usuario de las mismas las domine y sin que puedan ser revisadas por los poderes públicos, salvo en aquellos supuestos en los que no lo proteja su prerrogativa de independencia. Condiciones que exigen una enorme confianza en el profesional que los presta, para encargarle un servicio cuyas artes de necesidad social solo él domina y, además, estar dispuesto a pagarle por ello.

Pero, de otro –y aquí radica el caldo proteico de la Ética Jurídica- por cuanto históricamente se viene poniendo una y otra vez de manifiesto que el derecho común resulta insuficiente para generar ese grado de confianza especialmente reforzado del que hablamos. De suerte que la respuesta ética, siempre sobreviene o aparece en una determinada actividad profesional cuando estallan escándalos de corrupción o abusos relacionados con ella, que el derecho común se ha visto insuficiente para evitar. Fenómeno que estamos habituados a contemplar actualmente en las actividades empresariales (casos Enrom, BP, etc.), en las propias actividades financieras (última crisis económica mundial, Madof, etc.) y que de la misma forma se produjo en la abogacía o medicina en los albores del mandato romano retribuido, de las que dan noticia Juvenal o Marcial, más tarde canciones, poemas o láminas de Quevedo o Daumier y, siempre, en chistes y chirigotas de “rábulas” o “matasanos”. Crisis que siempre encuentran en la regulación ética su remedio, tanto entre los poderes públicos como en el profesionalismo afectado y en general. Señal inequívoca de que o se añade ese plus de garantía sobre y más allá del derecho común o los servicios profesionales, cada vez más masivamente, no encuentran circunstancias sociales, políticas y económicas propicias y suficientes para su prestación y crecimiento.

Lo que trae a colación un último apunte sobre tan capital característica de las normas éticas: Que la componente altruista o de desinterés en que se constituye ese plus o “más allá” del derecho común que la ética comporta, si bien parece no tener contraprestación y por eso se tiene por comportamiento genuinamente ético, tampoco está exento de ganancia en la confianza social y personal que genera. De modo que, en el mismo sentido en el que ya sitúan a la ética todas las modernas teorías antropológicas del nuevo naturalismo biológico, en cuyo centro se situaría la teoría del gen egoísta de Wright , ésta vendría a recuperar unos nuevos y humildes límites, más humanos que divinos, a pesar de seguir generando los comportamientos éticos, precisamente por lo que tienen de míticos por imposibles o increíbles, teorías claramente románticas en los paradigmáticos territorios del héroe, en los que con tanta maestría los ensaya el profesor Fernando Sabater .

Prueba de lo cual resulta ser, claramente y como queda señalado, el hecho de que la ética profesional venga siendo ofrecida y prestada por los profesionales, desde los mismos orígenes de sus primeras actividades como artes, de forma obligada por la necesidad de conseguir y mantener la confianza social en la prestación de los servicios profesionales, que es lo mismo que decir que sin ella resulta imposible “venderlos”, sea a cambio de la supremacía de su poder sacramental, sea por estatus social, sea por honorarios, según cada una de sus eras. Del mismo modo que en todas las etapas señaladas, hubo de ser exigida disciplinadamente y siempre bajo interdicción de pertenencia, bien sea por la escuela o congregación sacramental en la época pre-económica, bien sea bajo control de policía por el poder público desde el inicio de la era económica en las postrimerías del Imperio Romano y por toda la Edad Media, bien sea por la institución colegial a partir del Estado Moderno y bajo régimen de Autorregulación, en la era económica avanzada e independiente.

Los Códigos Éticos y la Ética jurídica. La Autorregulación
Ya se ha adelantado que en cuanto a los Códigos o normas éticas se refiere, nos encontramos ante verdaderas normas jurídicas y que lo son por su “estructura”. Y, por tanto y aunque sean algo más, distinto del resto del ordenamiento jurídico e, incluso, contradictorio con él -algo así y más bien como un propio, distinto, separado y paralelo ordenamiento jurídico- participan de todos los predicamentos que el ordenamiento jurídico impone, fundamentalmente el de ser normas de obligado cumplimiento bajo sanción disciplinaria. Porque, como establece la ya paradigmática y sobradamente conocida y citada sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, “las normas deontológicas (…) aprobadas por los Colegios Profesionales, no son simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario, pues tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento para los colegiados y responden a las potestades públicas que la ley delega a favor de dichos Colegios. Por lo que las transgresiones de las normas de deontología profesional constituyen el presupuesto del ejercicio de facultades disciplinarias dentro de los Colegios Profesionales”.

Lo que, orillando ahora lo que son o dejan de ser esas normas más allá o más acá del derecho común en los aspectos señalados hasta aquí, significa que tales normas quedan integradas de pleno derecho en todos los anclajes del ordenamiento jurídico para su aprobación, promulgación, interpretación, aplicación y ejecución, siendo dos los principales de todos ellos:

1) El imperio punitivo del Estado.- No nos encontramos ante meros consejos, exhortaciones o desiderátum, lo que no quiere decir que no lo sean, además. Nos encontramos, como establece la ya citada sentencia, ante obligaciones de necesario u obligado cumplimiento para los colegiados, cuyas transgresiones constituyen el presupuesto del ejercicio de facultades disciplinarias. Lo que nos sitúa de lleno en el ámbito, marco o escenario del poder punitivo del Estado y, con ello, ante comportamientos que pueden ser sancionados y ante sanciones ejecutivas, que pueden gravar el patrimonio de los colegiados o, incluso, limitar de forma determinante su derecho al ejercicio de su profesión, impidiéndolo temporal o indefinidamente.

Lo que, ni que decir tiene, conlleva garantías y procedimientos disciplinarios, declarativos y ejecutivos, plenamente integrados en el derecho procesal común y sujetos a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.

2) El poder legislativo del Estado.- Del mismo modo que, hasta tal punto nos encontramos ante normas jurídicas de obligado cumplimiento que, lógicamente, su nacimiento y existencia nos sitúan ante el poder legislativo del Estado, único que puede establecer tal tipo de normas, sujetas también a su poder punitivo en los términos que acaban de ser señalados. Lo que igualmente quiere decir que conllevan todas las garantías y procedimientos para su elaboración, aprobación y promulgación, plenamente integrados en los procesos legislativos ordinarios, sujetos también a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Cuestión ésta de importancia específica en cuanto aquí nos ocupa, puesto que de la elaboración de Códigos o Normas Éticas se trata.

Sin embargo, de nuevo y en aquello que constituye el mecanismo de integración de esas normas en el ordenamiento jurídico y sus anclajes, vuelven a ponerse de manifiesto particularidades que distinguen el ordenamiento ético del ordenamiento común, motivo por el cual denominamos al ordenamiento ético-profesional “Ética Jurídica” y no Derecho a secas, en tanto que en dicho aspecto también se trata de un Derecho singular o paralelo pese a que sea plenamente derecho y no por ello deje de serlo. De modo que aún encontrándonos de lleno en el ámbito de los poderes legislativo y punitivo del Estado, el ejercicio de ambos se va producir en el profesionalismo de una forma singular que denominamos Autorregulación. Lo que va a introducir múltiples singularidades en toda su estructura funcional.

No es tampoco este el lugar para hacer profundas disertaciones sobre la Autorregulación y sus circunstancias, orígenes, estructuras jurídicas y formas y sólo bastarán algunos apuntes para abordar con conocimiento de causa la tarea propuesta, remitiendo a los interesados en conocer más abundantemente tan importante mundo para el profesionalismo, a dos tratados iniciáticos de gran interés. El uno de ensayo teórico, bajo el título “Autorregulación y Derecho Público: La Autorregulación regulada” ; y el otro, de encaje jurídico, legislativo y jurisprudencial y, en definitiva, técnico-práctico, que lleva por título “Los Colegios Profesionales. Administración Corporativa” .

1. La Autorregulación paradigma del profesionalismo moderno.- Si los Códigos Éticos son la base del profesionalismo, la autorregulación es su actual paradigma desde el nacimiento del Estado Moderno y lo que determina la forma o la fórmula jurídica en la que se producen eso que se viene denominando aquí, “los anclajes” del ordenamiento ético-profesional en el conjunto del ordenamiento jurídico. La forma en la que se aprueban, promulgan, aplican y cumplen las normas éticas como parte integrante del ordenamiento jurídico. La forma en la que se ejercen en relación con ellas el poder legislativo y el poder punitivo del Estado.

Su origen es una conquista de las profesiones liberales frente al Estado, primeras en ensayarla y conseguirla en la sociedad civil, de gran raigambre en las órdenes religiosas de las que tomaron la fórmula jurídica, incluido el nombre (recuérdese que los Colegios se llamaron desde su aparición Órdenes Profesionales y así se siguen llamando en buena parte de Europa y América Latina), llegado un punto en el que las profesiones clásicas no podían seguir ejerciéndose sin independencia del poder público, al que estaban sometidas disciplinariamente bajo control de policía o para-ético desde que, una vez superada la etapa primitiva y sacramental, comenzaron los escándalos y abusos económicos sobrevenidos con el cobro de sus servicios en las postrimerías del Imperio Romano.

Porque si el control ético era necesario, también lo era la independencia facultativa de las profesiones sin injerencias del poder público, cuya intromisión disciplinaria impedía a su arbitrio que los ciudadanos, entonces todavía súbditos, recibieran las prestaciones y artes profesionales en ciencia y conciencia, incluso en contra de los dictados o deseos del propio poder y, en definitiva, con la independencia científica y técnica que los derechos del común requerían, en exclusivo beneficio de la nueva sociedad civil autónoma y moderna.

El hundimiento del Estado Feudal y las relaciones de vasallaje con el nacimiento del Estado Moderno, unido a la fuerza social, económica y política que, ya para entonces, habían alcanzado los gremios y congregaciones profesionales, hicieron posible el pacto o sinalagma en el que la Autorregulación (regulada ) consiste: Ética a cambio de independencia. Pero, sobre todo, dieron vida a la formación jurídica institucional más avanzada que se conocía y se conoce para conformar la naciente autonomía del poder civil, cimiento de la Civitas moderna y en cuyo epicentro se sitúa el profesionalismo como élite ilustrada de la auto-gobernanza ciudadana: Los Colegios Profesionales.

Ellos van a obrar el milagro de la independencia profesional o funcional, como sede de su independencia institucional, sin la cual aquella resultaría imposible y, por tanto, portadora de todas las competencias públicas necesarias para garantizar el sinalagma fundacional, es decir, garantizar su independencia funcional a los profesionales y garantizar la calidad ética de las prestaciones profesionales a los ciudadanos, con sendas competencias públicas, disciplinaria y de amparo, delegadas por el Estado con tal finalidad.

Competencias que, en lo que a la disciplinaria que ahora nos interesa se refiere, viene compuesta por un paquete asimétrico de poderes que no son sino la delegación a la institución profesional de los poderes legislativo y punitivo del Estado que antes se señalaban y que constituyen el corazón de la autorregulación (regulada ), paradigma del profesionalismo moderno y, desde luego, contemporáneo.

2. La Autorregulación y el poder punitivo del Estado.-
Si hasta la fundación de los primeros Colegios Profesionales el poder disciplinario sobre los comportamientos indebidos de los profesionales más allá del derecho común -al que venían sujetos como todos los ciudadanos- se venía ejerciendo por el Estado directamente y a través de los poderes habilitados para ello en su Administración Pública y como control de policía, a partir de la constitución de los primeros Colegios esas facultades disciplinarias van a ser ejercidas por las Juntas de Gobierno de los Colegios en quienes delegará el Estado su poder punitivo dotándolas, por tanto y exclusivamente con tal finalidad, de naturaleza pública e integrándolos en lo que hoy denominamos “Administración Corporativa”, expresión genuina del sistema de autorregulación profesional, en tanto que gozarán para ello del ejercicio exclusivo de la potestad disciplinaria administrativa, sobre los profesionales de que se trate y en materia de ética profesional, solo sujeta a revisión en sede judicial, en ambos casos con sujeción al derecho administrativo y a la jurisdicción Contencioso-Administrativa comunes.

Siendo lo más reseñable al respecto, que es solo a partir de entonces cuando las normas profesionales de conducta recuperan de nuevo su contenido o naturaleza ética o deontológica plena, al ser auto-exigidas, cualidad que habían perdido en la etapa anterior de control público o de policía al venir exigidas a los profesionales desde fuera, aunque su contenido ético viniera heredado de la época primitiva o sacramental, también autónoma y deba ser denominado por ello durante ese período como “para-ético” o solo ético por sus contenidos pero no por la sede pública o ajena del poder disciplinario que depuraba su incumplimiento. A lo que hay que añadir que es en el ejercicio de la potestad disciplinaria, en el que puede decirse que la autorregulación profesional se asienta y consiste, por cuanto solo en el ejercicio de la potestad disciplinaria es la autorregulación plena y autónoma, al ser los órganos colegiales de gobierno los que ejercen en exclusiva el poder punitivo sancionador del Estado y en su sustitución o subrogación delegada. Pero, además y también, por cuanto es solo en dicho ejercicio en el que la Autorregulación profesional puede ser plena, en tanto que mientras la potestad disciplinaria puede ser delegada sin reservas –aunque sí las tenga la delegación de la competencia ex art. 13 de la ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -en adelante LRJAPPAC- la potestad legislativa solo lo es y puede serlo para aquellos productos legislativos cuyo rango sea o pueda ser inferior al de ley, reservado para el Parlamento por el art. 25 de la CE y el principio de reserva de ley que consagra para todas aquellas normas que, como las normas deontológicas, tengan naturaleza o carácter punitivo.

3. La Autorregulación y la Colegiación Obligatoria.- Siendo de destacar al punto como principal consecuencia de esa delegación de la potestad disciplinaria del Estado en los Colegios, que es de ella de la que nace y se desprende el elemento jurídico de cierre de la institución colegial que denominados “Colegiación Obligatoria” y que viene siendo tan denostada desde diferentes sedes, hoy especialmente desde los órganos de la Competencia, desde los que se la tacha de “barrera” de acceso o permanencia al mercado de los servicios profesionales.

Pues no solo resulta imposible administrar la disciplina de sus códigos deontológicos a todos los profesionales si no es colegiadamente y no están o vienen todos ellos incorporados a la institución colegial, sino que así ocurría igualmente cuando la potestad disciplinaria era ejercida directamente por los poderes públicos bajo régimen de control de policía. Etapa en la que todos ellos venían sometidos y sujetos a la potestad disciplinaria de dichos poderes, en cuyos registros públicos venían obligados a inscribirse, tal y como sigue ocurriendo con aquellas profesiones no dotadas de colegio profesional o de colegiación obligatoria. De suerte que si entonces tal sujeción obligatoria no era una “barrera” para el acceso al mercado de los servicios, no se sabe a cuento de qué razón, al pasar la disciplina ética a manos de la institución colegial, la obligatoriedad de incorporación y sujeción a ella va a convertirse en “barrera” alguna para dicho acceso, en tanto que el único cambio que opera es la conquista, por todos los profesionales, de su independencia institucional y funcional frente a los poderes públicos.

De modo que tales críticas, no solo ignoran la referida conquista sino que, en realidad, lo que desean no es otra cosa que evitarla. En lo que a las críticas de los propios poderes públicos se refiere, para recuperarla de nuevo. Y en lo que a las críticas de los propios profesionales se refiere, para evitar toda sujeción a disciplina ética alguna, accediendo de nuevo al mercado libre y salvaje desrregulado, que tan desaconsejables muestras de abusos y corrupción manifiesta por doquier en los mercados aún no regulados y que tan habituales fueran en el profesionalismo en los albores de su ejercicio lucrado que, precisamente, vino a imponer la intervención y la regulación del Estado y del que, con los Colegios, lograran su independencia.

4. La Autorregulación legislativa y los Códigos Éticos.- Sin embargo, no ocurre así exactamente con la autorregulación en lo que al poder legislativo del Estado se refiere. Pues no se va a producir de forma simétrica a la potestad disciplinaria, la delegación de facultades del Estado en los Colegios Profesionales para la aprobación y promulgación de los Códigos Éticos. De suerte que si bien su elaboración aprobación y promulgación va a estar en manos de las profesiones a través de sus instituciones colegiales, su exigibilidad va a quedar ligada a que sus preceptos vengan recogidos, de forma general al menos, en los Estatutos Generales de las Profesiones – hoy aprobados por norma con rango de Real Decreto, siendo deseable que lo sean por norma, al menos, con rango de ley- y, por tanto, retenida por la Administración Pública y sujeta a su aceptación y modificación y ante la que los Códigos Éticos elaborados por las profesiones van a quedar limitados a la categoría de “Normas de Desarrollo Reglamentario”. Todo ello sin perjuicio de que, además, vengan las profesiones investidas, por medio de sus instituciones colegiales, de la potestad de propuesta al Gobierno en la redacción de sus Estatutos Generales.

Es por ello, por lo que la autorregulación no alcanza al poder legislativo -al menos de una forma plena- y por lo que la doctrina científica viene denominando a la Autorregulación, “Autorregulación Regulada” , en tanto que el Estado mantiene su imperio para dictar cuantas normas regulan todo el sistema jurídico profesional, incluidos sus Códigos de conducta en sede Estatutaria, bien que en este caso ceda a las instituciones colegiales la facultad de propuesta y, en general, la respete. Lo que, además conviene a la semántica enloquecida de la retórica común y política sobre los mercados, en la que el término autorregulación se utiliza como sinónimo de falta o carencia de regulación lo que, como queda dicho y en lo que nos concierne, no es el caso.

Y lo que, también y finalmente, nos sitúa ante cuanto constituye el objeto de estos apuntes para la elaboración de los Códigos Deontológicos y debemos conocer al efecto: Que los Colegios Profesionales y sus Consejos Generales, en su caso, tienen la facultad de elevar al Gobierno a través del Ministerio del ramo, propuestas de Estatutos Generales, que deben preparar y elaborar al efecto para su ulterior aprobación por éste, en los que deben incluir el corazón sistemático de sus Códigos Éticos. Y que las Instituciones Profesionales, tienen la potestad de elaborar, aprobar y promulgar Códigos Éticos o Deontológicos al detalle, como normas de desarrollo reglamentario de las aprobadas en sus Estatutos Generales.

La autorregulación legislativa y la fuerza normativa de los Códigos Éticos
Para finalizar y vista la naturaleza de las normas éticas como verdaderas normas jurídicas en cuanto a su estructura e integración en el ordenamiento jurídico, quién ejerce el poder legislativo del Estado y cómo lo ejerce bajo el régimen jurídico profesional de autorregulación, conviene concluir anotando los principios que deben regir para su elaboración, aprobación y promulgación bajo los cánones del Estado Constitucional y de Derecho, para que pueda decirse que tienen vigor o fuerza normativa.

1. Principios generales del derecho punitivo y sancionador.

1.1.- El principio de legalidad.- Formulado en términos generales como el sometimiento de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones al imperio de la ley y, por ende y desde luego, el de todos los ciudadanos, en los Estados Democráticos y de Derecho el principio de legalidad impone que todo deber u obligación que pueda establecerse, especialmente en el ámbito punitivo y sancionador, venga establecido por medio de una norma legal.

Las implicaciones de dicho principio en cuanto a las normas éticas se refiere, como normas cuya infracción puede ser sancionada bajo el imperio punitivo del Estado mediante el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora delegada por aquél a los Colegios profesionales, son dos en lo que ahora nos interesa. De un lado que no podrá ser sancionada ninguna conducta profesional que no esté previamente establecida (y en nuestro caso, ya veremos que, además, tipificada) por una norma legal, aprobada por órgano competente para ello.

1.2.- El principio de Reserva de Ley.- Derivado del anterior y como principio específico de las normas sancionadoras, como lo son las normas éticas, el art. 25 de nuestra Constitución impone que la norma legal que las establezca deberá tener rango de ley y no cualquier otra de rango inferior (Real Decreto, Orden Ministerial, Acuerdo Colegial, Acuerdo de los Consejos Generales de las Profesiones, etc.).

1.3.- El principio de Tipicidad.- Derivado también de los principios precedentes, del propio art. 25 de la CE citado y prohibida la analogía en la aplicación de las normas punitivas, las normas éticas deberán venir redactadas de forma específica, clara y taxativa, de forma que aparezca expresada a su conocimiento, observancia y aplicación con la debida seguridad jurídica.

1.4.- El principio de Publicidad.- Toda norma jurídica y especialmente las punitivas, como ocurre con las normas éticas, cuya infracción lleva a aparejada la imposición de sanciones limitativas de derechos bajo el correspondiente régimen disciplinario, debe venir debidamente promulgada, para que con su publicación y divulgación, pueda ser ampliamente conocida.

2. Principios generales del derecho punitivo y sancionador y Códigos Éticos.

En el régimen disciplinario de las profesiones, sometido al sistema jurídico de autorregulación que se ha venido analizando, los principios generales del derecho punitivo y sancionador referidos sufren lo que podríamos denominar como un “efecto reductor”, salvo en lo que al principio general de legalidad se refiere. De modo que si bien las normas éticas deben venir establecidas en normas legales o Códigos Éticos debidamente aprobados y promulgados, sin que ningún profesional pueda ser sancionado por conductas en su quebranto sin su previa aprobación y promulgación, sin embargo, los principios de “Reserva de Ley”, “Tipicidad” y “Publicidad” en las normas y Códigos Éticos, vienen minorados y sujetos a tales principios en términos singulares, en aras del régimen de autorregulación profesional y de la delegación de facultades en él imperante, por obra de las leyes rectoras del profesionalismo, muy especialmente la Ley de Colegios Profesionales.

Minoración o reducción de intensidad, que ha encontrado respaldo suficiente, constante y pacífico en la jurisprudencia de nuestros Tribunal Supremo y Constitucional y, para toda Europa, en el Tribunal de Derechos Humanos, en tan abundante número de sentencias que hace su cita verdaderamente ociosa.

De acuerdo con dicha doctrina y en lo que se refiere al principio de “Reserva de Ley” en relación con los Códigos Éticos basta con que éstos vengan aprobados y promulgados por el máximo órgano de representación profesional de cada profesión (Consejos Generales o Colegios Únicos) y que tengan al menos su réplica indexada en el Estatuto General correspondiente. En cuanto se refiere al principio de “tipicidad”, basta con que las normas que conforman los Códigos Éticos estén redactadas con una concreción razonable y aún cuando puedan contener conceptos jurídicos indeterminados o discursivos, siempre que pueda determinarse con la suficiente seguridad y claridad la conducta tipificada como infracción y aún cuando para ello deban utilizarse criterios no normados, hijos de la experiencia, de la técnica o de la lógica y siempre que queden excluidas de una forma llana y palmariamente apreciables la arbitrariedad o la discrecionalidad. Y, finalmente y en cuanto a la promulgación o publicidad de los Códigos se refiere, resulta suficiente que se haga conocer por medios que garanticen su conocimiento masivo, auténtico, preciso y constante, como impresos, telemáticos etc. Y sin que sea obligada su publicación en el BOE.

En conclusión y como resumen, la consecuencia actual de cuanto queda expuesto, no es otra que la necesidad de que toda profesión colegiada que venga llamada a ejercer el control disciplinario de la conducta ética de sus profesionales inscritos, deberá contar con un Código Deontológico debidamente aprobado y promulgado en los términos que quedan referidos y que será imposible en caso contrario, en el que serán nulas de pleno derecho las resoluciones sancionadoras que pudiera adoptar al respecto.

Siendo de señalar en todo caso, que el hecho de que se produzcan y tenga respaldo jurisprudencial las minoraciones o reducciones de que aquí se habla, en modo alguno quiere decir que sean necesarias o deseables, como a continuación se apunta.

2. Los Principios generales del derecho punitivo y sancionador en los Códigos Éticos y tendencias de futuro.-

Como último apunte respecto de cuanto queda dicho en relación con los Principios Generales del derecho punitivo y los Códigos Éticos, bien conviene señalar que el estado actual de la cuestión parece cada vez más insostenible a medio plazo en los Estados de Derecho, siendo no pocos los autores que consideran que los principios de Reserva de Ley y de Tipicidad, deben ser respetados en sus términos por los ordenamientos y las normas éticas, en tanto que solo así se dan las condiciones para, de un lado, respetar el principio de legalidad en términos homologables con el resto del ordenamiento jurídico, en aras de la seguridad jurídica de los profesionales a ellas sometidos y en garantía de todos los ciudadanos, beneficiarios de su finalidad. Pero también y de otro, para ir elevando la transparencia y la eficacia de la Ética Jurídica, poniendo coto a los vicios atávicos propios del viejo corporativismo, que tanto daño vino y continúa haciendo al crédito del profesionalismo y tanto frena su expansión y crecimiento .

Tendencia que, por lo demás y como no podía ser de otro modo, va penetrando lentamente en el profesionalismo institucional, como pone de manifiesto el hecho de que, prácticamente y aunque en términos más generales, las normas contenidas en los Códigos Éticos se van incorporando a los Estatutos Generales de las Profesionales, con la clara finalidad de someterlos al menos a la aprobación y promulgación del Ministerio del ramo que, ya y al menos, respalda el principio de legalidad de sus normas por norma con rango de Real Decreto. Lo que, si aún resulta insuficiente, va aproximando el rango normativo de nuestras normas éticas al de ley, que deberían tener y es de desear tengan en un próximo futuro.

Señalando, para concluir con tan crucial y debatida problemática, que el respeto por las normas éticas de los requerimientos del principio de legalidad, que desplazaría su aprobación y promulgación al poder legislativo del Estado, en modo alguno significaría menoscabo del régimen de autorregulación que campa en el profesionalismo. Esencialmente porque ésta descansa central, genuina y sustancialmente, sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria por los órganos de gobierno colegiales, que en modo alguno se vería afectada por ello, pero también porque el rango de Ley en modo alguno tendría que implicar la disminución de la competencia o prerrogativa de “propuesta” sobre la elaboración del proyecto de Código Ético”, que descansa en los órganos de representación profesional y el de especial respeto a su contenido, salvo el control de legalidad, que podría continuar trasladado ahora a los parlamentos y sus grupos partidarios, manteniendo la autorregulación legislativa profesional en los términos que empieza a tener y debe tener en un Estado de Derecho, en tanto que solo puede entenderse al efecto, como autorregulación “regulada”, tal y como ya se viene denominando por la doctrina científica .

II.- Cómo elaborar un Código Ético Profesional

La Redacción, aprobación y promulgación de un Código Deontológico.
Dando por sentado que los Colegios Profesionales y, en su caso, sus Consejos Generales tienen la potestad normativa para la aprobación y promulgación de los Códigos Deontológicos, en virtud de las facultades que en ellos delega la Ley de Colegios Profesionales estatal y en tanto que aquí se trata de ayudar a los trabajos conducentes al ejercicio de dicha potestad “legislativa”, lo primero que conviene tener presente, tanto si se trata de la aprobación de un primer Código Deontológico hasta ahora inexistente, como si se trata de mantener al día el vigente con reformas sucesivas, es que nos encontramos ante una tarea técnica compleja y altamente cualificada en todos sus aspectos y que por tanto requiere, no solo conocimientos y experiencia profesionales en general y de la profesión de que se trate en particular, sino también conocimientos jurídicos avanzados y experiencia y cualificación en las destrezas y técnicas específicamente normativas.

Consideración y circunstancias que van a determinar cuantos requerimientos deben tenerse en cuenta a la hora de poner en marcha y sostener hasta su finalización el proceso “legislativo” para la consecución de un Código Deontológico profesional y que son los que siguen:

1) Acopio de los dispositivos instrumentales y mecánicos propios del proceso legislativo, de enérgica, cuidada y acertada elección:

– Dirección e impulso del proceso firmes y constantes.
– Dispositivo de redacción normativa de alta definición.
– Dotar a todo el proceso de una mecánica normativa que respete y propicie, aún de forma simplificada, los estándares al uso en el proceso legislativo, para la mejor y debida formación de la voluntad del legislador, arbitrando mecanismos de aportación de propuestas y debate lo más abiertos y democráticos posible.

2) Acopio de información y experiencia sobre las necesidades éticas de la profesión a regular deontológicamente para consolidar la confianza de los consumidores y usuarios en los servicios propios de la profesión a regular y desarrollo de una técnica normativa honesta y moderna en la redacción de los preceptos:

– Determinar los contenidos estándar y los contenidos específicos.
– Redacción lo más tipificada posible.
– Huir o desechar toda apariencia o vacuidad normativa, evitando con decisión las tendencias propias de lo que podría denominarse como “falacia regulatoria” .

Veamos ahora cada uno de ellos.

Dispositivos instrumentales
La dirección y el impulso del proceso normativo

Siendo claro que la dirección y el impulso del proceso normativo solo puede tener residencia en el órgano investido de la potestad normativa, esto es, la Junta de Gobierno del Colegio correspondiente o del Consejo General de la Profesión -si lo tuviere- y que sus decisiones fundamentales deberán ser objeto de debate y acuerdo de sus sesiones correspondientes, debe repararse en que, como todos los procesos complejos, el normativo no se ventila solo y exclusivamente en actos y decisiones de rigor “plenario”, en los que se deciden trámites o contenidos fundamentales, sino que se trata de un “continuum” o cadena de actividades en las que se ejecutan dichos acuerdos o decisiones y cuya puesta en práctica requiere una gestión constante y continuada que debe ser mantenida e impulsada con decisión y firmeza.

Lo que requiere habilitar en el seno del órgano competente una especie de Gabinete o Comisión reducida y capaz que, compuesta por dos o tres Diputados a lo sumo, junto al Decano o Presidente y con el debido apoyo funcional y administrativo, sea depositaria de la gestión o gerencia de la dirección del proceso en la que, bajo la presidencia y el despacho ordinario del Decano o Presidente del órgano, un diputado designado al efecto entre sus componentes con las máximas capacidades y respaldo, asuma la función ejecutiva de la dirección del proceso, manteniendo la tensión en la iniciativa y el impulso de todo el aparato normativo.

Esta Comisión de Dirección resultará imprescindible para coordinar todos los elementos de todo tipo que participen en el proceso y las actividades de todos ellos y sin él resultará no solo difícil llevar el propósito a buen puerto, sino ultimarlo con las debidas garantías de eficacia y calidad pero, con objeto de no complicar el proceso orgánicamente y sin perjuicio de las decisiones que cada cual pudiera adoptar al respecto, no resulta en absoluto necesario que aparezca de forma diferenciada de la Junta de Gobierno dentro de la que se constituye, manteniéndola como órgano interno y meramente instrumental de la propia Junta, bastando a todos los efectos que, para todas sus relaciones y actividades, aparezca y actúe en su nombre y en el de la Junta, el Diputado que la presida ejecutivamente como comisionado del Decano o Presidente, para sustituirlo en todas sus funciones ejecutivas y en la gestión ordinaria del proceso en el día a día. Debiendo entenderse, como no, que el Decano o Presidente en cuya sustitución actúa, podrá intervenir de forma directa y ejecutiva en cualquier momento y gestión del proceso en el que estime oportuno asumir su dirección ejecutiva en primera persona.

Dispositivo de redacción normativa de alta definición
Se trata llanamente de una especie de Comisión de Codificación como la existente en los órganos legislativos. Nos encontramos ante el dispositivo básico y fundamental de todo el proceso normativo, en tanto que en él es en el que se va a concentrar la más elemental de todas las tareas del proceso, que no es otra que la de redactar los preceptos que, sistematizados, integrarán el Código Deontológico que se trata de aprobar.

El término redactar implica no sólo a los primeros borradores o incluso al primer borrador definitivo -que podría constituir lo que se pudiera denominar el Anteproyecto de Código- o a sus sucesivas versiones, en su caso, sino a todas las versiones que hubiera menester, totales o parciales, en fases sucesivas de Proyecto y de Código, acogiendo, corrigiendo y proponiendo textos o acogiendo enmiendas en todas las referidas fases. De suerte que se trataría del centro de redacción de todos los textos totales o parciales a que hubiera menester a lo largo de todo el proceso normativo.

Este dispositivo es el que debe nombrarse por la Junta de Gobierno, constituirse “ad hoc” y conocerse como sede de la preparación y elaboración del Código Deontológico, pudiendo denominarse “Comisión -o Comité- para el Código Deontológico” y lo que es preciso decir ahora sobre él, es que debe ser “de alta definición” o de gran calidad profesional, intelectual, moral y jurídico-técnica y, por tanto, que deberá cuidar de forma especialmente cuidadosa dos cosas: La primera, su composición. Y la segunda, su funcionamiento.

1. Composición.-
Su composición será la más exigente y la que más atención y acierto requerirá, tanto en la elección personal de sus miembros o integrantes, como en su calidad y cualificación. La elección personal constituye un problema inabordable aquí por razones evidentes, salvo en señalar aquellas cualidades que deben primar sobre otras -y no necesariamente por éste orden- como su talante razonable, prudente, pragmático y conciliador, su altura de miras, moral e intelectual o su visión del mundo ilustrada y liberal, sea cual fuere su ideología. Desde éstos parámetros, convendría que la integraran:

1. Miembros de la Junta de Gobierno competente.- De modo que el órgano político investido de la facultad normativa ilustre a la Comisión de redacción en aquellos conocimientos de la profesión y de su composición política y técnica, que le llevaron a acceder a su cargo electo y, desde luego, la impronta programática e institucional. Conviene que estén presentes al menos dos de los miembros del que antes se denominaba “Gabinete de dirección” de la Junta de Gobierno, siendo necesariamente uno de ellos su presidente ejecutivo.

2. Personalidades destacadas de la profesión.- Profesionales que hayan alcanzado significado prestigio en los quehaceres propios de sus artes, facultades o destrezas y que gocen por ello del reconocimiento social y de sus compañeros, que llevarán al grupo los secretos y experiencia en el ejercicio de la profesión y sus requerimientos, tanto técnicos y facultativos como sociales y políticos, para la administración de la confianza en el entorno de la prestación de sus servicios.

3. Expertos en Deontología y profesionalismo.- Son tan extremadamente importantes para afrontar la redacción de un Código Deontológico como escasos, sin que exista facultad, escuela o instituto donde se formen y gradúen en la materia y donde ir a buscarlos. Dominan el sentido o contenido singular y secular de la materia y su poliedro relacional o aquello que la conecta e interrelaciona con otras disciplinas, mundos e instituciones jurídicas. De ser encontrados y seleccionados con acierto, prestarán en este comité de redacción del Código un cúmulo y variedad de conocimientos y destrezas tan extenso y sutil, que resulta imposible concretar y costoso enumerar pero que, resumiendo, sería la cohesión, trama, calidad, poso, peso específico, densidad conceptual y, a la postre, consistencia jurídica básica de la norma que finalmente se apruebe.

4. Asesores jurídicos.- Tratándose de la redacción de una norma jurídica, parece absolutamente imprescindible contar con ellos. Y, dentro de su número y variedad, los más señalados de entre los que se hayan dedicado a especialidades contractuales en general, de la envergadura que fuere, en las que tan crucial resulta expresar y concretar la voluntad normativa de los derechos y obligaciones de los contratantes.
En relación con todos ellos, conviene huir de las apariencias y de la abundancia, pues la comisión deberá contar con los menos miembros posibles por encima de cinco, sin pasar nunca de quince y que sean de calidad e independencia de criterio contrastadas. Del mismo modo que conviene huir de que dicha composición la determinen las familias políticas y económicas de la profesión, aunque esta pretensión resulte absolutamente imposible y baste conformarse con que ocurra en la menor medida e intensidad posibles.

2. Funcionamiento.-
En cuanto al funcionamiento de esta “Comisión o Comité del Código Deontológico”, solo señalar que debe contar con un presidente -moderador de los trabajos- y de un secretario con ayuda administrativa suficiente –gestor de los textos, versiones, documentación, copias, agenda, dinámica y memoria del desarrollo, avance y concreción de los debates y versiones etc.-. Que debe contar con una ponencia básica y permanente, encargada de proponer todos los textos totales o parciales para su debate e ir recogiendo los aprobados. Que toda enmienda de cualquier clase y en cualquier fase, debe presentarse a debate por escrito, que todos los miembros tengan derecho a enmienda, voz y voto. Que el presidente-moderador debe estar investido de autoridad para la agenda, la conducción ordenada de toda la mecánica y de los debates. Que todas las cuestiones referidas se recojan sencilla y brevemente en un reglamento y que todas las lagunas las supla el presidente oídos los presentes. Todo ello con la máxima agilidad y sencillez posibles y primando siempre los textos y su debate.

Mecánica general del proceso normativo
Es importante dotar a todo el proceso de una mecánica normativa que respete y propicie, aún de forma simplificada, los estándares al uso en el proceso legislativo, para la mejor y debida formación de la voluntad del legislador, arbitrando mecanismos de aportación de propuestas y debate lo más abiertos y democráticos posible.

La mecánica general del proceso normativo debería venir constituida por una línea clara y sencilla:

1. La Comisión –o Comité- del Código Deontológico” presenta a La Junta de Gobierno (o, en su caso, a la Comisión Permanente del Consejo General) un anteproyecto de Código.

2. La Junta de Gobierno o la Permanente lo aprueba tras debatirlo y modificarlo en lo menester, requiriendo a su criterio los trabajos necesarios de la propia Comisión del Código, para alcanzar un Proyecto de Código.

3. Finalmente, la Junta o la Permanente, presenta el Proyecto para su debate y aprobación a la Junta General o, en su caso, al Pleno, de donde saldrá aprobado definitivamente el Código Deontológico para su posterior promulgación y para cuya redacción final y definitiva se requerirá de nuevo el concurso de la Comisión del Código, para ajustar el texto a los debates y correcciones de la Junta General o Pleno.

Esa mecánica elemental debería aún incorporar un elemento deliberativo de gran trascendencia en profesiones numerosas y orgánicamente complejas y, desde luego, en la elaboración de todo primer Código Deontológico o de toda reforma amplia o profunda del mismo: El Congreso General o Nacional de la profesión.

En la actualidad, ese elemento deliberativo y en dichos supuestos orgánicos complejos, se sustituye mediante consulta o información pública corporativa del primer borrador de Código (Anteproyecto), a las Juntas de Gobierno de todos los colegios. Lo que, sin duda, dimensiona con alguna amplitud los elementos de juicio del órgano legislativo competente. Pero, sin perjuicio de tal consulta corporativa y además, el Congreso General o Nacional tiene cuatro virtualidades que solo él puede aportar y que resultan imprescindibles en la España Constitucional, a la vista del art. 36 CE que tanto reivindicamos antes los ataques a la institución colegial y que solo contiene el mandato de que el funcionamiento de los colegios deberá ser democrático, y a la vista de la transparencia que impone la nueva redacción de la Ley de Colegios Profesionales:

a) Incorpora al órgano competente la opinión razonada y debatida -ordenada y libremente- por toda la profesión, más allá de su expresión corporativa. Opinión que, además, no es vinculante.

b) Amplía no solo la participación democrática de toda la profesión, sino también los elementos de juicio, debate y decisión del órgano normativo, al que llegarán la experiencia, el pensamiento y el sentir de decenas o cientos de profesionales, en los que se esconden verdaderos hallazgos de pragmatismo y sensatez facultativos y jurídicos sobre el ejercicio y la práctica profesional, que se pierden si no encuentran la oportunidad y las vías para expresarse.

c) Constituye el más potente instrumento para la toma de conciencia por toda la profesión de la necesidad de ofrecer calidad y ética en sus prácticas y ejercicio y de cuáles son aquellos aspectos en los que resulta imprescindible mejorarlas para conseguir aumentar la confianza de los consumidores de sus servicios y de toda la sociedad.

d) Constituye la mejor plataforma para hacer públicas con la mayor transparencia y amplitud los esfuerzos de las profesiones en su regulación ética y alcanzar el prestigio y la confianza deseados ante toda la opinión pública.

Finalmente apuntar que, de llevar el Código Deontológico a debate al Congreso General o Nacional de la Profesión como se señala, el momento oportuno para hacerlo en el iter de la mecánica normativa antes pautado, es concluido el primer punto y una vez que la Comisión del Código presente a la Junta de Gobierno su anteproyecto, siendo éste el que se presente como ponencia al Congreso, además de remitirlo a todos los colegios, en su caso, para informe de sus Juntas de Gobierno y para su distribución a todos los Colegiados, como adelanto informativo para el debate congresual, tras el que, con el resultado de sus deliberaciones y votaciones y con el posible informe de las Juntas de Gobierno, La Junta de Gobierno o la Comisión Permanente del Consejo preparen la fase de Proyecto, señalada en el segundo punto.

Dispositivos materiales
Contenidos estándar y contenidos específicos

Vistos los que hemos venido denominado dispositivos instrumentales necesarios para la consecución de un Código Deontológico, conviene ahora reparar en los dispositivos materiales o aquellos que nos han de proporcionar sus contenidos éticos y, en una palabra, las normas éticas o deontológicas que conformarán cada uno de sus preceptos e integrarán el Código Deontológico de una profesión dada.

Se trata ahora de hacer acopio de cuantos elementos de tipo ético sean necesarios para componer el cuadro ideal de las buenas prácticas de determinada profesión. Buenas prácticas no tanto en lo que se refiere a sus propios requerimientos facultativos, sino en cuanto se refiere a su administración, es decir, a la gestión de la propia prestación profesional de que se trate, así como de la relación del profesional con el usuario de sus servicios (cliente o paciente) o con terceros a la misma, cuyo epicentro no es otro que la consecución de la prestación material en la que el ejercicio de determinada profesión consista y el mantenimiento del nivel de confianza necesario para entablar y sostener el encargo profesional, permitiendo o haciendo posible la referida prestación material en su máximo nivel de eficacia y excelencia. En definitiva, se trata de hacer acopio de información y experiencia sobre las necesidades éticas de la profesión a regular para consolidar la confianza de los consumidores y usuarios en los servicios que le son propios.

Con tal finalidad y para afinar la percepción de aquello que necesitan éticamente las prácticas de cada profesión para convertirla como tal en arte facultativa, hay que partir de que las normas éticas nacen y se conforman en el ejercicio del oficio y, por tanto, que no se trata de “inventar” nada sino de saber escudriñar y encontrar en nuestra práctica profesional qué tipo de formas, liturgias o maneras de prestar los servicios que le son propios, son las que ha ido incorporando imperceptiblemente la profesión a sus contenidos técnico-facultativos que no son tales sino una mera manifestación formal o ritual de los mismos que los hace confortables o fiables. Porque será ahí, donde encontraremos los materiales éticos que necesitamos para construir nuestro Código Deontológico.

Siendo de señalar también que, sin perjuicio de no olvidar nunca lo anterior, la experiencia histórica permite afirmar que hay algo en la ética que conviene a la administración de todas las profesiones partiendo de cuanto tienen de común en su práctica liberal, es decir, partiendo de que sus predicamentos técnicos escapan al conocimiento del común y que su prestación es remunerada. Del mismo modo que hay algo en cada profesión que requiere la adaptación de esos requerimientos éticos generales a los requerimientos propios de su ejercicio y, también, que se determinen sus requerimientos éticos específicos. Es lo que podemos denominar contenidos éticos estándar y contenido éticos específicos de cada profesión.

En ambos casos pero muy especialmente en lo que se refiere a los primeros o aquellos contenidos estándar o generales, han venido éstos siendo acuñados históricamente en las denominadas profesiones clásicas, habiéndose adaptado ya con bastante éxito y precisión a cuantas profesiones se han extendido, acreditando no solo su idoneidad específica sino su contenido ético esencial y básico para todo el profesionalismo, cuya práctica atraviesan transversalmente en todas las latitudes. De suerte que han generado ya unas normas éticas que se pueden agrupar en dos categorías y que son extensibles a todas las profesiones, a las que se pueden llevar tranquilamente y sin miedo, por serles convenientes en todo caso, supuesto y condición: que son, tanto aquellos denominados “Principios Éticos Fundamentales”, como lo que podrían considerarse “Normas Éticas Principales”.

En el resto de contenidos o aquellos que venimos denominando específicos o particulares de cada profesión, hay que aguzar la mirada y los instrumentos de análisis de las prácticas profesionales para determinar donde se encuentran las fallas éticas o aquellos tránsitos facultativos o propios de la gestión o administración de la relación profesional, en los que se requiere intervención regulatoria ética y cuáles son las respuestas naturales que el oficio ha ido proveyendo al respecto aún cuando sean incipientes, irregulares, ocurrentes y parciales, pues en esas respuestas prácticas están los elementos que nos conducirán al principio ético que reclaman y a la norma que debemos dispensar.

También resulta imprescindible conocer, comprender y tener siempre presentes las fuentes donde se generan los requerimientos éticos de todas las profesiones, que no es otra que la falla que genera la doble naturaleza del profesional, institución de un lado, sede del bien público y del interés general que dispensa su ciencia y empresario mercantil de otro, sede del lucro empresarial y personal del profesional. Y por tanto teniendo presente que el ejercicio de todo oficio o arte facultativo se asienta en una ciencia determinada, a cuyas prescripciones y dictados deberá atenerse el profesional en su ejercicio, pudiendo decirse que todos sus derechos y obligaciones giran en torno al propósito de que su práctica profesional se adecue a su ciencia, sin que nada se interponga en el puente que las une que no es otro que la voluntad del profesional, especialmente su propio interés personal.

Por lo que tampoco habrá que olvidar que el ejercicio profesional también se asienta en algo más sutil que la ciencia correspondiente y que no es otra cosa que la conciencia del propio facultativo, sede de su voluntad, lo que hace que tanto su libertad e independencia como todas sus obligaciones fundamentales en la administración de sus artes facultativas, se vayan a predicar de su ciencia y de su conciencia. Siendo esta conciencia un compuesto inescindible tanto de sus conocimientos y experiencia cuanto de su fidelidad a los mismos. Es decir un compuesto no solo de lo que sabe sino también y sobre todo de lo que puede.

Pues bien, será en esa fidelidad a lo que se sabe y a lo que con ello se puede. Será en ese poder y, sobre todo, en la voluntad de poder, donde se van a generar todas las respuestas y exigencias éticas de las profesiones y de la que habrá que extraerlas desglosadas en reglas, mandatos o preceptos que pongan de manifiesto el fulgor de esa fidelidad a lo que se quiere porque se puede, en cuantas actuaciones jalonen su ejercicio profesional pero, sobre todo, en aquellos trances en los que pueda ser más vulnerable.

Y recordando siempre que la causa fundamental de vulnerabilidad o flanco de crisis de esa fidelidad o voluntad de poder en ciencia y conciencia, será el precio y cobro de los servicios profesionales u honorarios, la tensión del profesional al beneficio personal. Pues será el lucro y su afán en la prestación de sus artes facultativas lo que más acosará la lucidez y clarividencia científica del profesional y el alcance de su voluntad de poder, para ponerla al servicio de su propio interés económico, en vez de al servicio del interés ajeno que gestione. Trance en el que siempre se moverá el profesional y en el que continuamente tendrá que hacer acopio de ética o fiel voluntad de poder en provecho del interés ajeno que gestione, sin valor de cambio real posible en el mercado, para evitar ponerlo al servicio de su interés personal mediante fórmulas que desvíen o bien la fidelidad a la ciencia en conciencia o a su carencia de valor en el mercado.

Principios Éticos Fundamentales (PEF)
A la vista de cuanto queda adelantado, podrá comprenderse fácilmente que todas las profesiones están sujetas a los mismos e idénticos Principios Éticos Fundamentales o, lo que es lo mismo, que la ética profesional se funda en unos principios que son comunes o tienen validez universal para todas las profesiones en todas las latitudes y tiempos en los que su ejercicio se realice sujeto a remuneración económica.

Pero aún antes de establecer cuáles sean dichos principios, conviene señalar algo sobre ellos de extraordinaria importancia: Que su formulación y constancia inicial, separada, clara y específica en todos los Códigos Deontológicos profesionales resulta obligada. No recomendable, obligada. Llamada que impone muy especialmente en la actualidad la tendencia a eliminarlos, de la que resulta paradigmática por tratarse de una de las profesiones clásicas, la operada en el Código Deontológico de la Abogacía Española de 2000 y siguientes, que optó por fundirlos con el resto de los preceptos del Código y convertirlos en obligaciones éticas en blanco. Corriente cuya justificación jurídica se ignora porque jamás fue expresada por el legislador, aunque permite especular con la especie de que su impulso provenga de considerarlos una reminiscencia arcaizante de épocas o concepciones morales o políticas superadas.

Sea como fuere debe considerarse errónea, no ya y por supuesto porque no sean reminiscencia o expresión arcaizante de nada, sino por dos razones de sustancia incuestionable. Una, constituir el magma ético del que provienen todas las demás reglas u obligaciones deontológicas y, otra, porque su enunciado soluciona dos problemas que planean de forma recurrente en la sistemática de todo Código Ético: la necesidad de glosar o explicar de forma continua y aleccionadora el contenido ético de cada norma ética pues, al fin, todas ellas participan de la impronta o mandato ético combinado de tales principios y de ellos proviene su necesidad ad hoc o específica de las conductas que prohíben o reclaman, de forma que ahorrarán la recurrente referencia descriptiva a los mismos. Y el imprescindible y cada vez más inevitable y necesario respeto en su redacción del principio de tipicidad de las normas éticas, dado su carácter punitivo por imperativo del principio de legalidad.

Tales principios éticos fundamentales son tres centrales y dos más derivados, que vienen a constituir distintas manifestaciones o expresiones de aquella que venimos diciendo que conforma la respuesta ética general sobre la que se asientan las prestaciones facultativas en el profesionalismo liberal, desde que los servicios que presta vienen sujetos a remuneración y a las leyes del mercado libre, es decir, el desprendimiento u olvido del interés propio por el profesional a favor de la fidelidad en ciencia y conciencia al interés gestionado o lealtad al interés gestionado, también denominada independencia facultativa: La Honestidad o independencia propiamente dicha, la Integridad y la Dignidad. De los que se derivan el Desinterés y la Vocación de intervención. Todo Código Ético, debe comenzar por su formulación, descripción y llamamiento a su general aceptación y respeto.

Tres manifestaciones, los centrales, de la respuesta ética que por ser una o, mejor dicho, producirse en unidad de acto –que no en un acto único-, parecen la misma o ser la misma cosa pero que, en realidad, designan tres momentos o aspectos distintos de toda acción ética o leal que, al fin, es lo que es y solo puede ser eso que denominamos respuesta ética. Y es que todo acto es un discurso o continuum que transita desde la determinación –primero- hasta la acción –después-, movido por la voluntad. Y, si este es ético, produciéndose o realizándose de una forma honesta. Esos momentos o episodios sucesivos de la respuesta ética y su forma, son los que designan o denominan cada uno de esos principios éticos fundamentales centrales, que a continuación se glosan.

1. Honestidad.-
El profesional debe ser honesto en todas las actuaciones propias del ejercicio de su arte o facultad, manteniendo de forma permanente y constante la identificación o lealtad en sus decisiones facultativas con la conciencia que tiene del poder de actuación que le otorga su ciencia.

Constituye el principio activo de toda respuesta ética al conflicto nuclear en el que se mueve y actúa el ejercicio de toda profesión liberal a expensas del lucro al que vienen sujetos sus servicios y no es otra cosa que la identificación permanente de su resolución facultativa, de su fiat, de aquello que tiene resuelto y sabe que quiere hacer, con el poder que le prestan su ciencia y su conciencia en todos y cada uno de los supuestos dados que venga llamado a gestionar. Identificación que deberá mantener frente a su propio afán de lucro mediante una determinación constante de aceptar lo objetivamente correcto en ciencia y conciencia. Algo parecido a lo que en otras formulaciones morales se denomina rectitud de conciencia. Se trata aquí de una manifestación reflexiva y meramente interna de esa lealtad o voluntad de poder facultativa en ciencia y conciencia. El convencimiento de todo lo que quiero hacer por el interés gestionado, porque estoy convencido en ciencia y conciencia de que ha de poder hacerse y es por eso por lo que debo hacerlo.

Principio ético-profesional general, fundamental y universal que de forma tan técnicamente perfecta como emocionante formulara Billy Wilder por medio de su genial barrister Sir Wilfrid Roberts (Charles Laughton), en su obra maestra Testigo de cargo (Witness for the Prosecution, 1957) cuando, ante los regaños y llamadas a la contención y a la prudencia en su entrega profesional de su enfermera y de su ayudante, por sus graves dolencias de corazón, en la defensa que ha aceptado de Leonard Vole, acusado de asesinato, responde: “- La vida de mi cliente está en juego. Eso es lo que importa, su vida. Me entregaré totalmente, ¡tiene derecho! Frase que expresa de forma tan cristalina como solo el arte puede, esa resolución de querer lo que creo que puedo -voluntad de poder en ciencia y conciencia- como fuente del deber en el que la deontología consiste.

2. Integridad.-
El profesional deberá ser y mantenerse íntegro en la realización de todas las actuaciones propias de su función, manteniendo de forma permanente y constante la identificación o lealtad de todas ellas, con las convicciones y decisiones facultativas que hubiera alcanzado previamente, haciendo todo aquello que haya decidido que puede hacer en ciencia y conciencia y que, por tanto, quiere hacer y, por eso, sabe que debe hacer.

Se trata ahora de otra identificación, inmediata a aquella en la que la honestidad consiste y a la que sucede en unidad de acto. Es la identificación entre aquello que se quiere y aquello que se hace. Se mantiene íntegro aquél que se mantiene entero, aquél que mantiene indisolublemente unidos su deseo y su acción, aquél cuya fuerza (virtud) impide que su voluntad se quiebre en dos, siendo una para lo que quiere y otra, distinta o contraria, para lo que hace. En suma, se mantiene íntegro aquél que hace lo que quiere hacer .

Identificación que vuelve a ser lealtad práctica o voluntad de seguir siendo tan honesto en la acción, como ya se fuera en la reflexión previa para identificar su querer con su ciencia y su conciencia. De modo que ahora y con la integridad, de lo que se trata es ya de la manifestación activa, expresa y externa de esa lealtad o voluntad de poder facultativa en ciencia y conciencia. El convencimiento y resolución en todo lo que hago –en lo que ya estoy haciendo- por el interés gestionado, porque estoy resuelto a hacerlo o convencido en ciencia y conciencia de que quiero hacerlo. Y, por tanto, de una prolongación o expresión sostenida de la voluntad de poder en la que la respuesta ética consiste, desde su punto de partida en la determinación de lo que quiero -y por eso debo- hacer, hasta lo que hago y por durante todo el tiempo que dure o perdure la administración del interés encomendado.
Voluntad sostenida desde la reflexión hasta la acción y por durante todo el tiempo en el que ésta deba prolongarse, que vuelve a tener en el interés personal del profesional su punto más vulnerable, a por causa del lucro de su actividad, que puede torcer no solo su honestidad inicial a la hora de identificar su querer, sino también su honestidad sostenida o integridad impidiendo que lleve su querer a sus actos y haga lo que quiere hacer y, por eso, debe hacer.

Principio ético-profesional general, fundamental y universal de la Integridad que también tiene en el cine representaciones de una profundidad y emoción tan claras y diáfanas como vimos que las tiene la honestidad y de entre las que resulta paradigmática la del marshal Cane en “Solo ante el peligro” (Gary Cooper en High noon. Fred Zinnemann 1952), que mantiene durante toda la cinta su resolución de hacer frente a la violencia que pretende romper su voluntad de hacer cumplir la ley -su lealtad con el Estado de Derecho- y que sanciona muy pronto nuestro héroe en un acto rotundo y salvaje, cuya resolución o voluntad de poder viene delatando su rostro durante algunos instantes, en sucesivos planos sostenidos, cuando vuelve grupas a su cabalgadura para regresar al pueblo que abandonaba recién desposado y cesado en el cargo, en el que así y a partir de entonces habrá de hacer frente, al borde de la muerte y sin obligación alguna de hacerlo, a la amenaza violenta que le acecha y coacciona, mientras dice: “- Esto no puede ser, debo regresar, Amy. Lo veo claramente. Ellos me están haciendo huir y yo jamás he huido ante nadie. Debo regresar, no hay otra salida”.

Frase y conducta que expresan de forma conmovedora su integridad o esa resolución de hacer lo que había resuelto hacer, de mantener en sus actos aquello que quería hacer, es decir, aquello que su rectitud le dictaba y debía hacer.

3. Dignidad.-
El profesional deberá preservar y acrecentar la dignidad de sus artes profesionales, manifestando en todas las actuaciones de su ejercicio profesional la resolución, la autoridad y la fuerza de su acción facultativa como voluntad irrestricta de alcanzar la solución que propone del problema sobre el que actúa, porque así se lo dictan su ciencia y su conciencia y no intereses espurios, propios o ajenos.

Si la honestidad es el principio activo de la respuesta ética y la integridad la honestidad llevada a la acción, la dignidad es su motor, aquello que pone en marcha y sostiene la acción de la honestidad, aquello que moviliza la intervención de ese principio activo en los procesos generadores de la respuesta ética. En una palabra y esencialmente, eso que llamamos voluntad, pero no cualquier voluntad sino la voluntad en tanto que moviliza la honestidad y, por tanto y específicamente el núcleo de eso que hemos denominado hasta aquí voluntad de poder. Por lo que, al fin, se trata de una última identificación, también permanente, entre la voluntad y la ciencia y la conciencia del profesional que, desde la honestidad, le permitirá determinarse en lo que quiere hacer y, desde la integridad, le permitirá hacer lo que quiere hacer.

Dicho de otra manera, sería o es lo que antes hemos denominado fuerza o virtud –vir, vires- para mantenerse honesto e íntegro, que no otra cosa es la voluntad de lo excelente y que, a la postre, eso es de lo que hablamos cuando hablamos de ética o de respuesta ética. Motivo por el cual, la Dignidad es el corazón de la ética porque, como mantiene Sabater, “…la ética tiene como hipótesis de partida la libertad y dignidad humanas” o, citando a Ernst Bloch en su Derecho natural y dignidad humana, “en la persona que no se inclina, es la dignidad humana lo que se trata de salvar” .

Pero, por serlo, la dignidad no es solo el motor o el corazón de la ética sino que es también, no solo la forma en la que se manifiestan la honestidad y la integridad de la respuesta ética, la forma que tiene de hacer las cosas el hombre ético sino, además, la grandeza y la autoridad que transmite lo que hace, que se traslada a su propia presencia y nace de su misma personalidad y que, en el profesional, dibuja y delimita, engrandece y enaltece esa institución pública que constituye su función, ajena y escindida de su naturaleza mercantil, propia y consustancial a su lucro personal o empresarial, al protegerla de éste desinteresándose de él mediante la respuesta ética, a favor del interés ajeno que gestiona y administra.

Por eso y en el decir de Sabater en su magnifico ensayo al respecto , es el héroe el paradigma de la respuesta ética y es héroe “quien quiere y puede, aquél en el que se ejemplifica que, realmente, la virtud es fuerza y excelencia, es decir, (…) la acción triunfalmente más eficaz. (…) El héroe no solo hace lo que está bien, sino que también ejemplifica por qué está bien hacerlo (…). El atractivo de la virtud viene de la seducción práctica del héroe que la encarna y no de una norma convencional establecida socialmente por razones utilitarias. Como dice Hermann Nohl <>”, porque “…en el héroe la virtud surge de su propia naturaleza, como una exigencia de su plenitud y no como una imposición exterior” y es por eso por lo que “… representa una reinvención personalizada de la norma”. Razón por la cual “El héroe se emancipa de la necesidad de servicio que esclaviza al hombre en todas las épocas y culturas del único modo posible individualmente (…): eligiendo su servicio y realizándolo de un modo tan rabiosamente impecable que la rabia y la perfección se sobrepongan a lo servil, anulándolo”. Y ese es el motivo por el que “Las tareas del héroe son menos importantes que la energía heroica con que son llevadas a cabo…”.

Siendo inevitable concluir lo dicho sobre las obligaciones éticas fundamentales y la fuerza que las mueve y alienta (la dignidad o voluntad virtuosa) en lo que aquí nos interesa y para lo que nos interesa, aquél pasaje de la misma obra en el que el propio Sabater señala que “… Los ejemplos heroicos inspiran nuestra acción y la posibilitan: cuando actuamos, siempre adoptamos en cierto modo el punto de vista del héroe y nada lograríamos hacer si no fuera así. (…) Todo hombre sano y cuerdo, activo, vive alentado por la zaga de sus hazañas y es noble y acosado paladín ante su fuero interno. No es incompatible este saludable delirio con la lúcida visión de nuestra condición menesterosa, sino que es en parte corregido por ella, pero en parte sirve para corregirla” .

4. Desinterés.-
El profesional mantendrá en todas las actuaciones de su actividad olvido de su propio interés en favor del interés que gestione, realizando su intervención facultativa porque viene llamado a prestarla y quiere y puede prestarla honestamente y no porque tenga precio, sin perjuicio de su derecho a la remuneración de su trabajo.

Manifestación y consecuencia primordial de los tres principios anteriores resulta ser el Desinterés que debe mantener todo profesional en la remuneración de su trabajo, para concentrar todas sus facultades y destrezas en su realización. De modo que, si su trabajo puede y debe estar remunerado, no es esa ni la razón por la que lo hace ni requisito sine qua non para hacerlo. Rastro del mandato gratuito pero, sobre todo, del carácter y trascendencia social de los servicios que presta y sin los cuales no puede sobrevivir la comunidad en la que los presta. Lo que en puridad significa que si, en líneas generales, el importe de los honorarios y su percepción y cobro constituyen cuestiones ajenas a la ética, sometidas por la ley al principio general de autonomía de la voluntad que rige en el derecho civil común, no por ello queda derogado el principio ético fundamental del “desinterés”, que aflora y se enquista o provoca multitud de normas éticas comunes, de las que constituye origen y fundamento, debiendo el profesional actuar en el desarrollo de sus funciones y en el ejercicio de sus facultades, como si de ellas no dependiera la actividad empresarial que generan ni tuvieran precio en el mercado.

5. Vocación de intervención.-
El profesional viene llamado a ejercer las funciones propias de su actividad siempre que alguien le manifieste necesidad de recibirlas porque a ello le avocan su ciencia y la conciencia del poder exclusivo que le otorgan sus artes facultativas, sin perjuicio de su derecho a declinar su intervención, siempre que la necesidad no sea imperiosa y siempre que existan condiciones para ser sustituido por un colega en el ejercicio de su misma facultad.

Junto con el Desinterés y por sus mismos fundamentos, otro principio fundamental de la ética profesional, manifestación también y como en el supuesto anterior de los tres principios fundamentales que los preceden, viene constituido por la “Vocación de intervención”. De modo que el profesional viene llamado, por la trascendencia social de su función, a prestar los servicios propios de su facultad a quien pueda requerirlos o necesitarlos, sin que venga ello sujeto a más condición que a su propia capacidad profesional para afrontar el servicio requerido, sólo en el exclusivo supuesto de que pueda derivarlo a compañero de profesión mejor capacitado.

De suerte que, si bien es cierto que el establecimiento de la relación profesional o la aceptación del mandato que implica vienen sujetos al principio de autonomía de la voluntad del derecho civil común, no por ello existe simetría entre el profesional y su cliente o paciente ante dicho principio, ni son iguales sus posiciones jurídicas obligacionales entre ellos, pues la trascendencia social de sus artes y el dominio personal y exclusivo que tiene de ellas frente a todos, lo llama a prestarlas sin sujeción a su mero capricho.

Vocación cada vez más oculta o imperceptible en el actual complejo mundo capitalista y globalizado e incluso minorada por la masificación del mercado de los servicios, pero que sigue fluyendo por el sustrato y naturaleza del profesionalismo con la suficiente pujanza por sus propio fundamentos, que no solo debe informar la ética de las profesiones como principio fundamental, sino que su rastro sigue vigente en multitud de normas deontológicas que informa y del que toman causa. De las que resulta ejemplo paradigmático la prohibición de no aceptar o renunciar al mandato en trance perentorio de su ejecución, si con ello causa perjuicio al cliente o paciente, pues nadie puede concebir, por ejemplo, a un médico que no atendiera en un avión a pasajero con episodio letal para su salud a bordo. Renuncia ética del profesionalismo al derecho común y a su principio de autonomía de la voluntad, en favor del usuario de sus servicios, que expresa la asimetría de obligaciones de éste y del profesional que le atiende ante el mandato, en el que el principio fundamental de “vocación de intervención” consiste.

Obligaciones Éticas Principales (OEP)
A la vista de cuanto queda adelantado y por las razones que quedan apuntadas, podrá comprenderse fácilmente que todas las profesiones están sujetas a los mismos e idénticos Principios Éticos Fundamentales o, lo que es lo mismo, que la ética profesional se funda en unos principios que son comunes o tienen validez universal para todas las profesiones en todas las latitudes y tiempos en los que su ejercicio se realice sujeto a remuneración económica.

Pero, como también quedara adelantado, el fenómeno no se detiene en tales Principios. También se prolonga a las Obligaciones Éticas Principales: La Independencia, El Secreto Profesional y la Diligencia. Conforman el núcleo elemental, básico y principal de todos los Códigos Deontológicos, sin que pueda encontrarse Código Deontológico profesional, nacional o extranjero que no las contemple y, en todo caso, sin que su falta en alguno que pudiera detectarse, pueda considerarse como algo distinto de una carencia invalidante de la propia honestidad del que la soportare y en todo caso de su solvencia regulatoria, que debe o debería subsanarse para poder seguir denominándose como tal Código Ético.

Sobre ellas cabe señalar, con carácter general, que suelen plantear problemas de sistemática orgánica dentro de los distintos Códigos profesionales y que dichos problemas vienen suscitados precisamente por su carácter principal, hasta el punto de que podrían considerarse también e igualmente como principios éticos fundamentales. De manera que su imperio o influjo, su necesidad u obligatoriedad se extienden, juntas o por separado al resto de normas u obligaciones éticas, siendo frecuente que todo quebranto ético, lo sea también, de forma concurrente y medial, de cualquiera de ellas.

Problemas de sistemática que deben de resolverse de la forma en la que ya lo han venido haciendo de forma inveterada, con acierto, los Códigos de las profesiones y que no es otro que establecerlas de forma sustantiva y propia a su inicio, dejando para secciones específicas dedicadas a las obligaciones éticas en relación con los clientes, los compañeros de profesión, terceros, órganos o autoridades públicos y el Colegio profesional –y de las que más adelante hablaremos- su desarrollo normativo ad hoc y en lo necesario, por medio de preceptos que las implican, bien de forma implícita, bien de forma concurrente y medial como queda dicho, pero que las adecuan en cada profesión y capítulo con tipos éticos separados y autónomos.

1. Independencia.-
La independencia es la obligación ética por excelencia, fuente u origen de todas las demás obligaciones, sustrato general de todas ellas y compendio de los tres principios éticos fundamentales y centrales. Y como tal y por serlo, configura una obligación ética separada y autónoma de dichos principios, cuyo contenido y denominación no jurídica, sino moral, es el de lealtad. El profesional debe mantener su independencia facultativa en el desempeño de su actividad profesional y en la prestación de los servicios que le sean propios. Esto es, debe mantener su honestidad, su integridad y su dignidad en todas las decisiones y acciones que deba tomar y desarrollar en la gestión del interés objetivo que se le encomiende.

Se trata del deber de lealtad en ciencia y conciencia con el interés encomendado y, a través del él y solo a través de él, con el cliente al que afecte y lealtad para con la licitud de dicho interés. Por lo que la obligación de independencia y la lealtad que constituye el bien jurídico protegido por ella, se extiende y debe mantenerse, no solo frente a terceros o a los intereses de éstos, fueren quienes fueren -incluidos los poderes públicos- y frente al propio interés económico o empresarial y personal del profesional, sino también frente al interés personal del propio cliente, pues el interés que habrá de gestionar el profesional no va a ser el que subjetivamente entienda o persiga el cliente, sino el que deba y pueda gestionarse y administrarse por el profesional según le dicten su ciencia y su conciencia.

No debe confundirse, ni mezclarse o regularse junto con la independencia como prerrogativa o derecho privilegiado a la inmunidad facultativa del profesional, que se trata de una barrera o cortapisa a la injerencia de los poderes públicos en su actividad facultativa, no por presiones o exigencias de cualquier tipo, sino por responsabilidad reglada a manos de su imperio. La independencia como prerrogativa constituye una disciplina o apartado regulatorio profesional ajeno a la ética y a su sistemática. De lo que aqui se habla es de la independencia como obligación de lealtad y no como prerrogativa de inmunidad.

Independencia que si subjetivamente alcanza a terceros, al cliente o paciente y al propio profesional, objetivamente abarca a todos sus actos y funciones y va implícita, como queda dicho, en todas sus demás obligaciones éticas. El profesional que por cualquier motivo no pueda mantener su prestación facultativa con independencia, debe renunciar a continuar prestándo sus servicios.

2. Secreto Profesional.-
Se trata de la segunda obligación ética principal y constituye un trasunto directo de la lealtad, porque el mandato jurídico que se esconde tras toda encomienda profesional, coloca al profesional que la recibe en el lugar de quien la recibe y como si del mismo se tratara, por el que actuará en su sustitución . Sustitución que mantiene la identificación ficta –simbólica- del profesional con el cliente o paciente y, por tanto, con todo aquello que moviliza éste para la gestión de su interés, muy especial y sustancialmente toda la información, memoria y conocimientos necesarios para ello, tanto si viene referida a sí mismo, como si lo es a terceros. De suerte, que debe entenderse que toda esa información que el cliente traslada al profesional que asume la gestión de su interés, sigue bajo su dominio y como si no se hubiera trasladado al profesional. Mundo simbólico o ficticio y de entendimientos, que se constituye en técnica jurídica en sede del contrato de mandato que, también en el mundo jurídico y muy especialmente en el ético-jurídico, ha encontrado resortes de garantía, destinados a asegurarlo en lo menester de la forma más enérgica posible, sustancialmente en cuanto la información trasladada por el cliente o paciente al profesional con la finalidad de que asuma la gestión de su interés pueda perjudicarle y que por tal motivo, se denomina información confidencial o sensible para el que la presta o facilita, también llamado confidente. Resortes de garantía que se concentran en lo que denominamos obligación de secreto o sigilo profesional.

Motivos todos, aparte otros que concurren específicamente en cada profesión, que imponen que todos los profesionales deben venir sometidos a la obligación de secreto profesional en relación con cuanto tenga naturaleza confidencial para el cliente o paciente y no resulte imprescindible para la gestión de su interés, desde la lealtad profesional y en ciencia y conciencia. Requisitos, matices y condiciones que deben integrar el tipo ético mediante el que se construya el precepto que desarrolle el secreto en los Códigos éticos de las profesiones que, en general y por falta de técnica legislativa, suelen ir redactados a la gruesa y de forma totalizadora que, por elevación, conduce al absurdo, pues resulta fácil apreciar que ninguna gestión del interés encomendado podría hacer profesional alguno si no pudiera llevar ante terceros ni revelar ninguna información recibida de su cliente e incluso, en algún caso, de la que pudiera ser considerada sensible, si con ello considera que alcanza una mejor gestión del interés encomendado. De lo que resulta ilustrativo a modo de ejemplo el abogado que alega la conformidad de su cliente con los hechos imputados en proceso penal para conseguir una condena inferior a la que podría sufrir en el caso de no hacerlo o el abogado que, por idéntico motivo, reconoce algunos de los hechos alegados de contrario en su demanda, para salvar la coherencia general de la posición defendida frente a ella. Acción de defensa habitual que, de no matizar cuanto se dice, podría estar incluida en el tipo y luego excluida en su aplicación, por un juicio justo de los hechos, pero en estricto incumplimiento del precepto y en detrimento del propio Código y de su vigor.

Matices que deben extenderse a cuanta información sensible reciba el profesional de su cliente o paciente que afecte a terceros, pues el daño que con ella pudieran causar a éstos de ser revelada, podría no ser quebranto de secreto propio, aún cuando este fuera medial o medio para el quebranto ético, sino lesión injusta a tercero que, siendo de prohibir, debe serlo mediante la norma y tipo ético pertinente aparte, separado y propio o sustantivo.

De todo lo cual se desprende que deben regularse con la debida precisión los supuesto de secreto según los sujetos protegidos, delimitando su alcance con cada uno de ellos, según los vínculos de confidencialidad que le sean propios y el modo y causa por el que se establezcan tales vínculos.

3. Diligencia.-
La tercera obligación ética de entre las principales viene constituida por la obligación de diligencia que, igualmente, abarca y se extiende a todos los cometidos y actuaciones del profesional en la prestación de sus servicios y tanto en lo que se refiere a las que de forma directa preste a su cliente, como en las que, en su interés, comprometa con terceros y que, a la postre, redundan en la gestión del interés gestionado para aquél.

El profesional, por tanto, actuará con toda diligencia, dedicación y cuidado en la prestación de sus servicios, por durante todo el tiempo que dure la relación profesional en cada caso o asunto concreto y determinado, realizando todas sus actuaciones con las necesarias prevención, agilidad y precisión, de acuerdo con los estándares de las artes facultativas que practique, incurriendo en infracción si por acción u omisión y con olvido de ellas causara perjuicio o daño del tipo que fuera al interés gestionado.

Con tal fin, debe considerarse que el profesional adquiere, como consecuencia del encargo recibido, una posición de garante genérico del interés de su cliente o paciente , en cuya encomienda y como queda dicho, actúa en su sustitución y como si él se tratara de suerte que, incluso en cuanto su cliente o paciente deba proveer en su propio provecho o interés, deberá el profesional asesorarle, requerirle e imponerle en tanto éste, una vez entregada al profesional la gestión de su interés, queda confiado a su impulso y cuidado.

Obligación que se mantendrá hasta que concluya la gestión del interés confiado en todos sus aspectos y posibles incidencias, principales o derivadas, sin perjuicio del deber de información y del debido consentimiento informado del cliente o paciente donde deba prestarlo por su trascendencia. O bien, hasta que el cliente o paciente revoque el mandato o el profesional renuncie a continuarlo, sin perjuicio de la garantía de intervención en trance de pérdida de oportunidad.

Las implicaciones del deber de diligencia son tantas y tan variadas que, formulada con carácter general entre las obligaciones éticas principales en los términos expuestos, su concreción en tipos y obligaciones específicas conviene diferirlas a los epígrafes dedicados a las obligaciones éticas comunes de afectación unisubjetiva que más abajo se señalan.

Obligaciones Éticas Comunes (OEC)
I.- Sistemática.-

Se agrupan con esta denominación genérica al resto de obligaciones éticas no destacadas como principales, sin que con ella se les pretenda restar importancia aunque su trascendencia y significado no alcance el carácter globalizador que tienen las ya adelantadas, en tanto que su influencia e imperio se encuentra implícito en cuantas aquí se incluyen, debiendo entenderse que en éstas siempre subyacen las obligaciones principalísimas de independencia, secreto y diligencia.

Por dicho motivo, estas obligaciones o deberes éticos suelen articularse o sistematizarse en los Códigos éticos, agrupándolos según quienes sean los sujetos protegidos, pues buena parte de ellas no son sino aplicaciones concretas o específicas de las obligaciones éticas principales en relación con cada uno de dichos sujetos. De suerte que así se hará aquí por resultar una muy recomendable técnica normativa, siendo los capítulos habituales “las obligaciones éticas en relación con: el cliente o paciente, (…) los compañeros de profesión, (…) terceros, (…) órganos y autoridades públicas y (…) el Colegio”.

Ello no obstante, aún existen determinadas obligaciones éticas comunes, cuyo sujeto protegido no se limita a uno solo, sino que pueden serlo todos o algunos de ellos a un tiempo y que, por tanto, su sistemática o encuadramiento en el Código no puede ni debe resolverse incluyéndolos en los epígrafes dedicados a cada uno de los sujetos protegidos, sino separadamente y, uno a uno, tras las obligaciones éticas principales, antes de los epígrafes dedicados a cada uno de los sujetos protegidos. Y otras que, aún viniendo referidas a la protección de uno solo de los sujetos, por su carácter singular o porque su desarrollo típico requiere varios preceptos, exigen que su sistemática los encuadre separadamente y fuera del epígrafe en el que debieran ir encuadrados, lo que llevará a incluirlos en el Código, uno a uno y tras los epígrafes dedicados a cada sujeto protegido.

II.- Obligaciones éticas comunes separadas, de afectación plurisubjetiva (Sistemáticamente colocadas en el Código antes de las de afectación unisubjetiva y después de las Principales).-

4. Publicidad.-
Ha sido común a todas las profesiones regular éticamente la publicidad de sus servicios con objeto de evitar, en lo sustancial, que ésta fuera engañosa o falsa, injusta o lesiva para otros compañeros de profesión o terceros o, finalmente, que pudiera ir en detrimento de la dignidad de la profesión por ser incompatible con la prudencia, discreción y respeto que exige la prestación de determinados servicios, sus usuarios o la consideración social de los mismos, que pudiera menoscabar la confianza general en los profesionales que los administran. También resultaba común en determinadas profesiones someter a autorización la publicidad pretendida.

Sin embargo, la más moderna doctrina en la liberalización de los servicios emanada de los órganos rectores de la competencia, tanto en el ámbito europeo como en el nacional, con actuaciones inspectoras o sancionadoras de las normas contrarias a lo que dichos órganos entienden como libre competencia, ha venido impulsando la continua derogación no solo de toda autorización previa, sino también de las normas éticas referidas, reguladoras de la publicidad en las profesiones, hasta reducir la permisividad de autorregulación a cero, casi hasta dejar los antiguos códigos limitados al derecho común de la competencia y de la publicidad.

De modo que las únicas técnicas regulatorias posibles al respecto quedan limitadas, bajo el principio general de libre publicidad que deberá quedar explícitamente establecido, bien a mantener en los Códigos Éticos profesionales una norma de reenvío a la mencionada legislación común de la publicidad y la competencia, bien a hacer eso mismo desarrollando los preceptos de la legislación común, adecuando los mismos a la profesión de que se trate, con tipos que adecuen la traslación del ordenamiento común al ético propio de dicha profesión y siguiendo las pautas que marcan los objetivos generales.

Técnicas de las que resulta más aconsejable la segunda. De un lado, porque permitirá adecuar a los detalles de cada profesión la legislación común de la publicidad y la competencia desleal y, de otro, porque con ello se mantiene la tensión y la reivindicación de la autorregulación normativa, siquiera sea en la fase o nivel de propuesta. Bastando apuntar que conviene establecer tipos de adecuación generales, con prohibiciones relativas al respeto de la dignidad y la independencia profesional, del secreto, de la dignidad del cliente o terceros, como, por ejemplo, el acoso publicitario a clientela en trances vitales de extrema necesidad o infortunio y otros.

Como última cuestión, ligada íntimamente a la construcción normativa del precepto, resulta de la máxima trascendencia señalar que en el Régimen Disciplinario de la profesión de que se trate, debe quedar meridianamente claro que la competencia disciplinaria que tiene conferida el órgano colegial en la materia, alcanza para el enjuiciamiento y, en su caso, sanción, de las conductas previstas en este apartado, sin perjuicio de la competencia que al respecto tengan conferida los órganos reguladores de la competencia común o los jueces y tribunales y sin perjuicio de que las resoluciones de dichos órganos, también originen infracción ética objetivada, sancionable en sede colegial. Y sin perjuicio de dejar claro también que, en este caso, ni el tipo objetivado originado por dichas resoluciones puede ser sancionado si los hechos que lo causaron ya lo fueron en expediente colegial previo, en virtud del principio non bis in ídem; ni tampoco pueden serlo, por el mismo principio, los mismos hechos objeto de dichas resoluciones, en expediente aparte y distinto, si ya lo hubieran sido o hubiera en trámite expediente al efecto.

5. Competencia Desleal.-
Debe tenerse aquí por reproducido íntegramente cuanto queda dicho en el apartado “4” precedente, si bien señalando al respecto que caben tipos éticos específicos, tendentes a evitar la corrupción económica por captación de clientela en el entorno de la intermediación lucrada o a comisión.

6. Incompatibilidades.-
Los Códigos deben contemplar la prohibición del ejercicio de las profesiones cuando el profesional realice o vaya a realizar actividades con las que dicho ejercicio resulte incompatible.

Establecido ya por ley, que solo podrán establecerse dichas incompatibilidades por norma con rango de ley, resulta claro y evidente que este epígrafe regulatorio deberá quedar resuelto con una o varias declaraciones generales en tal sentido, especificando las incompatibilidades que ya estén establecidas por ley y la remisión general a las que puedan serlo en el futuro, finalizando con la regulación de las obligaciones de comunicación del profesional a su Colegio al respecto y los efectos disciplinarios de su omisión.

7. Intrusismo.-
Regular disciplinariamente el intrusismo, considerando como intruso a aquél que realice las actividades propias del ejercicio de determinada profesión sin reunir los requisitos para ello, constituye un ejercicio vano y una contradicción en los términos. De un lado, por cuanto los Códigos éticos va dirigidos a quienes están integrados en la comunidad profesional, por ejercer una profesión pudiendo ejercerla, es decir, desde una posición jurídica e institucional de pertenencia a la comunidad de los que reúnen los requisitos para hacerlo, muy especialmente y hasta ahora, estando colegiados y, de otro, por cuanto la competencia disciplinaria ética de los Colegios Profesionales solo alcanza a aquellos que están colegiados y, por tanto, sometidos a su jurisdicción disciplinaria, de la que están excluidos los llamados “intrusos” o practican el intrusismo, por ejercer una profesión sin estar colegiados.

De suerte, que solo tiene algún sentido en aquellas profesiones cuyos Colegios admiten la pertenencia a la comunidad profesional a miembros bajo el estatuto de “colegiado no ejerciente”, entendiendo como “intruso” o sujeto activo del quebranto de la prohibición de ejercer una profesión sin reunir los requisitos para ello, solo a aquellos colegiados “no ejercientes” que pudieran realizar actividades propias de la profesión sin estar de alta en el ejercicio pero integrados en el Colegio y sometidos a sus reglas éticas y a su disciplina. Supuesto que es exclusivamente el que podría ser contemplado en estos términos por el Código ético de la profesión correspondiente.

Todo ello sin perjuicio de las disposiciones que la norma reguladora de cada una de las profesiones deba establecer para que las Juntas de Gobierno correspondiente persigan el intrusismo meramente común o civil –no ético- mediante el ejercicio de las acciones penales o civiles pertinentes, como una función protectora del sistema regulador de las profesiones y como actividades institucionales, que no se abordan aquí por no ser regulatorias de la ética profesional, que es lo que aquí nos ocupa.

III.- Obligaciones éticas comunes separadas, de afectación unisubjetiva, no integradas en los bloques de cada sujeto afectado (Sistemáticamente colocadas en el Código después de las incluidas en los bloques de afectación unisubjetiva).-

8. Retribuciones económicas.-
Bajo el principio general de que el profesional tiene derecho a recibir una retribución por los servicios que preste, este principio deberá quedar sujeto a otros principios que lo informan: a) Que dicha retribución lo será por los servicios prestados y no de o a cambio de los servicios prestados, cuyo valor social y público excede al de mercado y resulta invaluable; b) Que, por tanto, estará sujeto al criterio del profesional y al pacto presupuestario que alcance con su cliente, bajo el principio de autonomía de la voluntad; c) Que, por tanto, estará sujeto a la moderación y ponderación propias del principio del desinterés, sin que adecuarla a las necesidades e interés de su cliente o paciente tenga otro significado que la prestación de sus artes profesionales desde el principio de la vocación de intervención, más allá de su valor de cambio en el mercado, cuya dinámica o leyes solo pueden ser un referente y no un límite, al que no está estrictamente sujeto.

Igualmente el profesional tiene derecho a percibir cantidades a cuenta de su retribución final o de posibles gastos que su intervención conlleve.

Las obligaciones éticas en relación con tales retribuciones, desde esos principios, deberán girar en torno a las siguientes:

8.1. Presupuesto.-
La transparencia y seguridad de las relaciones económicas entre el profesional y el cliente exige que éste deje resuelto desde el inicio de la relación profesional el cálculo, criterios, límites, importes, garantías o cualquier otra estimación de las retribuciones económicas del profesional, mediante el establecimiento del correspondiente presupuesto, que deberá integrar una de las menciones específicas de la Hoja de Encargo, que se analizará en el punto 13 y cuya carencia ha demostrado ser una de las fuentes de los más frecuentes abusos e infracciones éticas y del descontento y desconfianza generalizada en la prestación de los servicios profesionales.

8.2. Rendición de cuentas.-
En el mismo sentido y por idénticas razones, constituye obligación ética del profesional, presentar a su cliente o paciente la liquidación de los trabajos prestados y su correspondiente retribución, debidamente desglosados, incluyendo gastos y suplidos, con detracción de las cantidades que el cliente hubiera podido adelantar a cuenta, mediante la emisión y presentación al mismo de la minuta o factura pertinente, bien a la conclusión de los servicios prestados, bien en cualquier momento que fuera requerido al efecto. Obligación ética –y debe ello quedar claro en la norma- que solo se satisface, en su caso, no solo con la presentación de la referida factura sino, además, con la entrega material al cliente del saldo a su favor que dicha liquidación pudiera arrojar, sin que ésta pueda ser aplicada a finalidad alguna sin su autorización expresa y escrita al efecto, incluido el pago de propios honorarios del profesional por otros servicios que estuviera prestando al mismo cliente, dando a su importe el mismo tratamiento que si fueran fondos ajenos (ver 8.4).

8.3. Prohibición de pagos por captación de clientela.-
Resulta contrario a la ética profesional el tráfico mercantil de clientes o encargos bajo toda forma de intermediación para su captación y por tanto, el pago o cobro de remuneración bajo cualquier forma por la provisión de los mismos, incluso bajo la forma de reparto de retribuciones.

8.4. Tratamiento y rendición de cuentas de los fondos ajenos.-
La tenencia de fondos recibidos por cuenta del cliente tiene trascendencia ética fundamental, siendo de regular cumplidamente su ingreso por el profesional en cuenta separada mientras disponga de ellos, dando a los mismos el empleo o curso que causara su entrega, debiendo rendir cuentas a su cliente o paciente de su recepción y empleo, desglosando y justificando documentalmente las partidas recibidas y haciéndole entrega del numerario de su saldo.

Igualmente vendrá obligado el profesional a no disponer de estos fondos ajenos para el cobro de propios honorarios si no estuviera autorizado expresamente y por escrito por el cliente.

9. Responsabilidad civil.-
Constituye obligación ética comúnmente aceptada por todas las profesiones que el profesional tenga cubierta con el seguro correspondiente su posible responsabilidad profesional en una cuantía adecuada a los riesgos que impongan el volumen y la trascendencia económica de los encargos que gestione.

10. Ética de los cargos institucionales de los colegios.-
Los colegiados que ejerzan cargos directivos en las instituciones colegiales, no solo vienen llamados al más ejemplar cumplimiento de las normas éticas de la profesión, sino también, de un conjunto de normas éticas específicas y exclusivas para ellos, derivadas de las obligaciones de su cargo, poniendo especial énfasis en cuantas atañan directamente a las funciones de gobierno y al más estricto ejercicio de sus competencias públicas disciplinarias y de amparo, velando siempre para el mejor servicio de la profesión a los ciudadanos y a toda la sociedad, haciéndola merecedora del prestigio facultativo y de la confianza que toda la ordenación autorregulada de las profesiones persigue, promoviendo la transparencia en sus actividades y servicios de acuerdo con las leyes, la formación continuada de los colegiados, la investigación y defensa del profesionalismo, la acción pública de la institución y la responsabilidad social de los profesionales.

11. Responsabilidad social de los profesionales.-
Constituye obligación ética de todos los profesionales, desde los principios deontológicos fundamentales que la informan de desinterés y de vocación de intervención, prestar desinteresadamente a los ciudadanos y a la sociedad su acción personal y profesional en actividades y servicios, propios de cada profesión o del común, más allá de las que integren su actividad facultativa ordinaria y muy especialmente aquellas que la institución colegial u otras instancias públicas, vengan llamadas legalmente a prestar a quines carezcan de medios económicos o de afán de lucro y sean propias de las artes facultativas que cada profesión practique.

12. Responsabilidad facultativa y objeción de conciencia.-
De acuerdo con los principios fundamentales de las profesiones de desinterés y de vocación de intervención, todo profesional viene llamado éticamente a prestar sus artes facultativas siempre que le sea solicitado, más allá del principio de autonomía de la voluntad del derecho común y sin perjuicio de éste y, por tanto, más allá de su propio interés, de sus propias convicciones de cualquier tipo y especie (personales, políticas, religiosas, etc.), sin que ceda a la autonomía de su voluntad salvo en supuestos de excepcional y razonable justificación, pudiendo ejercer la objeción de conciencia solo en aquellos supuestos en los que así venga expresamente regulada por norma con rango de ley o le sea concedido en trámite procesalmente regulado por norma con el mismo rango.

IV.- Obligaciones éticas comunes de afectación unisubjetiva. En relación con el cliente o paciente.-

13. La hoja de encargo.-
Basada la relación profesional en la confianza, la constitución del mandato o encargo profesional ha venido constituyéndose de forma inveterada en la casi totalidad de las profesiones de forma tácita o verbal, en méritos del principio espiritualista que campa en nuestro derecho civil común ex art. 1278 C.c.

La extensión de hoja de encargo para iniciar la relación profesional, no constituye aun norma deontológica de las profesiones, aunque ya va a apareciendo como recomendación en alguno de sus Códigos éticos.

Sin embargo, su necesidad imperiosa como norma ética de obligado cumplimiento, parece en la actualidad insoslayable en aras de la confianza y en virtud de la lealtad y la transparencia debida por el profesional a quien asista o preste sus servicios. El motivo no es otro, sino el hecho de que la práctica disciplinaria pone de manifiesto que son ingentes las quejas que formulan los ciudadanos contra los profesionales cuando ven burladas sus expectativas en relación con los servicios deseados, su alcance o su coste y carecen de medio alguno que garantice su cumplimiento.

Expectativas que vienen generalmente sustentadas en las alegrías, facilidades, indeterminaciones y promesas con que el profesional tiende de forma natural y casi inevitable a alentar al cliente a la realización de la gestión en la que sus servicios consisten, como forma de consolidar el encargo y que, más tarde, la realidad y los hechos, siempre tozudos, se encargan de desmentir, generando la frustración del cliente, su justo enojo y, finalmente, la leyenda negra que pesa sobre el profesionalismo al respecto.

Realidad que resulta imposible seguir ignorando si, en los tiempos que corren, queremos seguir manteniendo que nuestra actividad está sujeta a normas éticas y que nuestros Códigos sean honestos y modernos pues, en buena medida, la mayor parte de los comportamientos del profesionalismo que más desconfianza generan actualmente en la sociedad, radican precisamente en la inseguridad que rodea el inicio y el desarrollo de la relación profesional, en aras de la falta de dominio que acaba teniendo el usuario sobre ellos. Desconfianza que, como se viene exponiendo, es precisamente el origen de la oferta ética del profesionalismo y que resulta indispensable disolver con normas como ésta.

De suerte y en conclusión, que la extensión de la hoja de encargo debería constituir norma ética de obligado cumplimiento en todas las profesiones, bajo quebranto y sanción graves, con las siguientes menciones obligadas:

1. Identificación personal y circunstancial del profesional y del cliente. Especialmente obligada e imprescindible la del profesional, en el supuesto de que el contrato venga constituido, en la parte profesional, por una empresa o establecimiento no individual o personal, entidad colectiva o sociedad.

2. Descripción concreta y específica del encargo que se acepta y, en su caso, las exclusiones del mismo, teniendo presente que, en caso de no especificar éstas, se entenderán incluidas las obligaciones que garanticen la ejecución de la principal o la de haber informado debidamente de dichas garantías al cliente o paciente para que las realice por su cuenta, de modo que, siendo el profesional garante genérico del interés gestionado, quede a salvo su responsabilidad por daño patrimonial o pérdida de oportunidad. Consentimiento informado cuya prueba cargará exclusivamente sobre el profesional.

Como mención obligada del apartado y del conocimiento del cliente, resulta importante determinar la disponibilidad de que goza el profesional para comenzar su prestación, bien remitiéndose a aquellos factores que lo hagan, bien estableciendo los límites de dicha disponibilidad, bien dejándola a la discrecionalidad del profesional. Extremo este último que constituye fuente recurrente de la casuística disciplinaria y del descontento de los usuarios con los servicios profesionales, pues la disponibilidad subjetiva de su tiempo por el profesional, acaba siendo origen de extrema irritación para el cliente, que se descubre impotente ante ella, sin poder alguno para obligar al profesional al que ha adelantado fondos y sin que la técnica punitiva en materia de ética, permita intervenir disciplinariamente si no existe una fuente obligacional que no se limite a la genérica obligación de diligencia.

3. Reservas facultativas que en su caso procedan, para garantizar que el cliente mantuvo el encargo conociéndolas –consentimiento informado-. (Escasas posibilidades de éxito del interés perseguido, Coste elevado o exorbitante, Trances de gestión eludidos por convenir a la mejor solución del interés perseguido y que sean fundamentales desde la diligencia debida por las artes profesionales practicadas etc.).

4. Presupuesto. Importe o forma de cálculo de sus retribuciones u honorarios y, en su caso, sus límites máximo y mínimo y sus garantías. De enorme trascendencia tras lo expuesto, pues tal cláusula está llamada a desactivar no solo la desconfianza del cliente, sino la tendencia o tentación natural del profesional a manejar a su antojo el importe de los honorarios, planteando su insignificancia a la hora del encargo y cargando su magnificencia a lo hora de minutar.

Es verdad que tal cláusula implicará siempre un campo subjetivo de contento o contrariedad por exceso o por defecto, según unos u otros casos, tanto en el profesional como en el cliente, pero les permite a ambos tener dónde acogerse con seguridad jurídica, manteniendo la buena relación y la satisfacción de haber alcanzado un acuerdo y haberlo cumplido. Puerto que constituye la única base de la seguridad y, por ende, de la confianza, que no otra cosa es lo que se quiere ganar con el ordenamiento ético.

Siendo de señalar a los profesionales que, además, comprendan aquí y al efecto, el verdadero y profundo alcance del principio ético fundamental de desinterés y, sobre todo y especialmente, la verdadera e íntima conexión de dicho principio con la realidad más profunda del servicio prestado: Su falta de valor de cambio y, por tanto, la imposibilidad de fijar su precio. Realidad de la que se desprende el carácter absolutamente aleatorio, ficticio y sobre todo subjetivo del importe atribuido a los honorarios y cómo, en verdad, siguen siendo tales, más que propio precio.

Reflexión que debe llevarle a calmar en lo posible esa permanente sensación de estar dando más de lo que cobra, como permanente sensación de victimismo y de crédito eterno frente a todos, asumiendo, no solo que esa realidad resulta absolutamente insoslayable, sino que la misma es la manifestación clara y rotunda del valor social de las prestaciones profesionales, que desbordan de forma absoluta y contundente la relación privada profesional-cliente para ser de interés general y que ese valor social no lo vamos a cobrar nunca porque es, precisamente, ese plus que no tiene precio.

Del mismo modo y por la misma razón (Principio del Desinterés dixit) que deberá asumir y olvidar, en lo posible, las sensaciones que le sobrevengan una vez fijados los honorarios, cuyo verdadero valor será la confianza ganada al cliente (que tampoco se puede valorar en dinero), sabiendo que sentirá subjetivamente que son ridículos o aprovechados, según el estado de necesidad que viva en el momento de cobrarlos y, por tanto, que tal indicador no solo será falso en lo que indica, sino también como tal indicador que, en todo caso, debe ser sustituido por el indicador de la confianza y de que ese es el precio que debemos pagar por ella.

5. Mención de inclusión o no de los gastos y suplidos.- En la misma línea del punto anterior y de todo el espacio económico del encargo, conviene que el cliente sepa y asuma los gastos que la gestión de su interés comporta, siendo de lo más conveniente al efecto señalar límites a los gastos que no puede decidir el profesional sin autorización de su cliente, si no son objeto específico o directo del encargo.

6. Autorizaciones expresas del cliente.- Existen o pueden existir normas éticas en las profesiones, que exigen autorización expresa del cliente para que el profesional pueda realizar o abstenerse realizar determinadas conductas. Bien está que sea aquí donde pueda establecerse aquellas que el profesional estime oportuno tener recibidas desde el comienzo de la relación profesional, bien porque someta su prestación a ellas, bien porque esta no sea posible sin ellas. Autorizaciones de entre las que destaca la posible disposición de fondos del cliente o recibidos por su cuenta, con las finalidades que fuere, incluso con la del cobro por el profesional de propios honorarios.

14. La identificación y la relación directa con el cliente.-
El carácter personalísimo del mandato profesional, en la medida en la que el profesional sustituye a su cliente en la gestión de su propio interés y viene llamado a hacerlo como si fuera el propio cliente; la confianza que tal sustitución y su objeto requieren y la trascendencia social que la prestación de los servicios profesionalizados alcanza por ello, vienen llamados a exigir como obligación ética que el profesional conozca personalmente a quién presta sus servicios, no solo para poder hacerlo debidamente y con las mejores garantías de éxito, sino también, para evitar todo abuso y corrupción frente a los intereses que gestiona, frente a su propio interés profesional o frente al interés público y social de la profesión o general.

Y, especialmente, a impedir en dicha prestación dos prácticas habituales en el tráfico económico ordinario: la contratación y la prestación de servicios profesionales a través o por medio de intermediarios, sin el conocimiento del cliente, o que la participación de intermediarios en la captación de clientela, aún cuando la contratación y la relación con el cliente sean directas, lo sea bajo precio, recompensa o promesa.

Tal es la razón por la que en los Códigos éticos de las profesiones se suela exigir, como obligación ética, el conocimiento personal del cliente y sus circunstancias por parte del profesional (y viceversa), la prohibición de aceptar encargos que no vengan efectuados: a) por el propio cliente de forma personal y directa; b) por otro compañero de profesión vinculado profesionalmente con el cliente y por sustitución total o parcial autorizada por éste, debidamente acreditada (en este supuesto aún no son obligaciones éticas estándar ni la vinculación, ni la sustitución, ni la autorización, ni la prueba, bastando la representación); y c) por el propio Colegio Profesional de adscripción, en virtud de norma que así lo autorice. En tal sentido y como norma ética compartida por todos los colegiados y, por tanto, de trascendencia normativa institucional, debe considerarse seriamente añadir como exigencia que los encargos o designaciones colegiales de intervención profesional podrán aceptarse, siempre que tales designaciones figuren en listado o registro abierto a público conocimiento, con el consentimiento de todos los colegiados en el momento de jurar el ingreso en el Colegio.

En todos los Códigos éticos suele aparecer la prohibición de pago de precio, recompensa o promesa, a tercero, por proveer clientes o encargos de forma aleatoria o esporádica o de forma estable y habitual o empresarialmente. Norma de la que ya se ha hablado en el anterior punto 8.3 y que, bien es cierto, sufrirá fuertes embates derogatorios a la luz de la nueva ley de Sociedades Profesionales, que excluye de su ámbito de aplicación a las sociedades de intermediación, cuestión a la que el profesionalismo en su conjunto deberá hacer frente, si no quiere incluirse en la ya larga lista de sectores propicios a la burbuja económica, la corrupción y, a la larga, al declive económico.

15. La identificación y la relación directa con el profesional.-
Primordial resulta la identificación y la relación directa y personal del profesional que asuma el encargo o la prestación deseada, con el cliente, siendo norma inveterada en las profesiones, la obligación ética de mantener abierto establecimiento profesional al efecto y la de establecer y mantener la relación profesional de forma habitual por medio de contacto personal y directo con el cliente. Obligaciones que están llamadas a estudio en la era telemática y altamente tecnificada actual, en la que existe la tendencia a ir autorizando la atención de clientela por medio de consulta telefónica o electrónica e incluso sirviendo documentos o dictámenes por los mismos medios.

En orden a tales prácticas, resultan de matizar nuevos tipos éticos al respecto, que deberían orientarse en dos direcciones. De un lado, la ineludible obligación del profesional de identificarse telefónicamente o por escrito y en los documentos que pueda servir, aún sin serle requerido y, de otro, que resulte absolutamente ineludible el contacto personal y directo del profesional con el cliente, en toda condición y circunstancia en la que la prestación requerida exceda de respuestas orales o escritas a demandas de información, consulta o documento que no sea estándar o cuyo contenido no pueda solventarse adecuadamente en un solo y único contacto, también estándar.

16. La libertad de contratación y la vocación de intervención.-
La complejidad de las modernas sociedades avanzadas, la propia globalización de los servicios y, desde luego, la masificación de su oferta y la presión constante de los mercados sobre cuanto frena su natural empuje primitivo, ha ido poniendo en primer plano en todos los Códigos éticos la melancolía de los viejos principios del derecho común, que la deontología profesional vino a superar por causa de la responsabilidad social de las profesiones y la confianza social en ellas. Ratio legis de todo el sistema que nunca debe olvidarse en el contexto de los Códigos Éticos y en el contexto de sus normas.

De modo, que si bien es cierto que nos podemos permitir de nuevo el lujo de hacer remisión de la sujeción de la constitución del mandato profesional al principio de autonomía de la voluntad que preside el derecho civil común, en modo alguno debe ni puede aparecer tal principio como fórmula de supremacía, en tanto que ya ha quedado sancionado como principio ético fundamental de las profesiones, el principio contrario de vocación de intervención y no el de autonomía de la voluntad obligando a que, si es que permitimos la aparición de la autonomía de la voluntad, se haga en los debidos términos de subsidiariedad que el equilibrio entre ambos principios exige.

Equilibrio que no puede ser otro que el que resulta de la siguiente fórmula jurídica, ya adelantada en los anteriores puntos PEF5 y OEC12 precedentes, con los que debe venir cohonestada:

16.1. Norma general y excepciones a la libertad de renuncia a intervenir.-
Todo profesional viene llamado a intervenir siempre que se le solicite, pudiendo declinar la aceptación o continuación del encargo de acuerdo con el principio general de derecho común de libertad de contratación y autonomía de la voluntad, salvo en aquellos supuestos en los que resulte imposible al usuario o cliente ser atendido por otro profesional de su misma disciplina. Por lo tanto, queda prohibido al profesional declinar la aceptación del encargo -ya sea expreso o tácito- o la continuación de la prestación iniciada, en los siguientes supuestos, en los que lo tendrá prohibido:

16.2. Garantía de asistencia en riesgo de pérdida de oportunidad.-
Cuando exista riesgo cierto y evidente de pérdida de oportunidad, el profesional deberá intervenir hasta que el cliente o paciente pueda tener acceso a otro profesional de la misma disciplina que le atienda sin riesgo alguno para la gestión de su interés.

16.3 Garantía de asistencia reglada.-
Cuando su intervención venga impuesta por norma y tales decisiones deban ser autorizadas por órgano competente.

17. Excepciones a la libertad de intervención: Incompatibilidades, conflicto de intereses o falta de aptitud.-
En sentido inverso, la libertad de contratación y la vocación de intervención, vienen también acotadas éticamente por la prohibición de intervenir, aceptando encargos, en tres supuestos que deben traer a regulación los Códigos Éticos: Los supuestos de incompatibilidad, que ya han sido considerados en el punto OEC6 por razones de sistemática y que son citados aquí simplemente para que pueda apreciarse el cuadro normativo ético en torno al principio de autonomía de la voluntad del derecho civil común y las múltiples modificaciones que introduce en el mismo la regulación deontológica. Y los supuestos de conflicto de interés y de falta de aptitud, a cuya sistemática conviene encuadrar en este epígrafe.

17.1. Conflicto de interés.-
El profesional viene impedido éticamente y así debe ser recogido en los Códigos Profesionales con cuantas prohibiciones, preceptos y tipos deontológicos sea necesario en su desarrollo en cada profesión, aceptar encargos que le coloquen en conflicto de intereses, entre dos clientes coincidentes o no en el tiempo y en asuntos o encargos coetáneos o no y siempre que su actividad lo haya de colocar en posición de favorecer a uno frente al otro por datos que haya podido conocer de ellos como consecuencia de su actividad o se vea en la tesitura de quebrantar su deber de secreto.

Prohibición que se extenderá a aquellos supuestos en los que el conflicto pueda plantearse entre el interés de un cliente y el propio del profesional, mereciendo mención especial la prohibición de asumir encargos cuyo coste exceda los logros o beneficios que su gestión pueda reportar a quien lo haga, sin su autorización expresa. Debiendo figurar ambos, en su caso, en la reserva facultativa de la Hoja de Encargo (OEC13.3. Consentimiento informado)

En los casos de ejercicio colectivo o multidisciplinar de la profesión, la prohibición deberá alcanzar a todos los miembros del colectivo en relación con los clientes del colectivo y cuyos encargos haya podido asumir previamente cualquiera de entre todos y cada uno de sus miembros, incluso aunque ya no formaran parte del mismo.

17.2. Falta de aptitud.-
Igualmente vendrá llamado el profesional a abstenerse de aceptar encargos que, por cualquier motivo, no se encuentre capacitado para asumir, muy especialmente por encontrarse inhabilitado, por cumplimiento de sanción o por cualquier otro motivo (Ver 28) .

18. La obligación de Diligencia y el cliente o paciente.-
Sentada la Diligencia como obligación ética principal (OEP3), conviene aquí desarrollar en sucesivos tipos éticos, las obligaciones comunes que dicha obligación conlleva en relación con el cliente o paciente. Sin perjuicio de aquellas que, además, sean necesarias según cada profesión necesite, las más básicas y generales son las siguientes:

18.1. La obligación de Información.-
El profesional viene obligado a informar lealmente a su cliente o paciente: a) De su opinión facultativa sobre el interés en el que el encargo consista, sus pros y contras y el modo más conveniente para su gestión según su ciencia y su conciencia; b) Del presupuesto y condiciones económicas de su intervención, que deberá constituir mención obligada de la Hoja de Encargo (OEC13.4), con especial énfasis en la valoración de su trascendencia y proporcionalidad respecto del propósito del encargo, señalando la conveniencia de abandonarlo en caso de ser evidente el carácter exorbitante de su coste e, incluso, la renuncia a asumirlo salvo expreso deseo del cliente de evitarla, aún sabiendo su exorbitante coste. Reserva facultativa que será mención obligada en la Hoja de Encargo (OEC13.3); c) De los posibles modos de contar con asistencia o ayudas económicas para obtener el mismo servicio profesional, con el propio profesional o con otro colega de provisión pública; d) de toda circunstancia que afecte a su capacitación o independencia; e) De la evolución de la gestión de su interés, de aquellos avatares trascendentes en el curso de la gestión y de las decisiones que pueda y deba tomar en cada momento cuando de dichas decisiones dependa el curso de la gestión y de su actividad en cumplimiento de lo decidido.

Esta información podrá ofrecerla verbalmente siempre que proceda, al inicio o en el curso de la relación profesional o si le es solicitada en cualquier momento. Deberá realizarlo por escrito, siempre que le sea solicitada del mismo modo.

18.2. La obligación de garante.-
Sin perjuicio de la obligación de información y de las decisiones que pudiera o debiera recabar a su cliente en trances decisivos de la gestión del encargo y de las decisiones que en ellos o en otros momentos pudiera o debiera adoptar el cliente durante el tracto de la gestión o ejecución del encargo, el profesional viene llamado a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para el correcto desarrollo de la gestión del interés confiado, evitando todo perjuicio al interés encomendado en su contenido material o en los cauces, trámites o cualesquiera requisitos instrumentales para su gestión, dando respuesta genérica a toda circunstancia que la requiera y específica a todo avatar que con tal carácter tenga comprometido.

19. Prohibición de retener los documentos y objetos necesarios para la ejecución del encargo.-
El profesional deberá tener a disposición del cliente o paciente todos los documentos y objetos necesarios para la ejecución del mandato que de él hubiera recibido, devolviéndoselos de ser requerido expresamente para ello en cualquier momento o indicándole en tal caso donde se encuentran aportados. La retención estará prohibida cualquiera que fuere la razón en la que la pudiera fundar el profesional e, incluso, aunque ésta fuera la negativa de su cliente o paciente a abonarle los honorarios debidos, incluso si éstos fueran líquidos y exigibles judicialmente.

V.- Obligaciones éticas comunes de afectación unisubjetiva. En relación con terceros que no sean cualesquiera de los que en estos apartados se señalan (Funcionarios públicos, compañeros de profesión y Colegio correspondiente).-

20. Respeto, prohibición de lesión injusta y protección de su independencia.-
El profesional deberá mantener su relación profesional con cuantos terceros gestione el interés encomendado, con el debido respeto y consideración, evitando causarles lesión injusta, más allá de lo que de ellas interpreten o consideren subjetivamente los afectados, así como injerencias de los mismos en su referida actividad.

VI.- Obligaciones éticas comunes de afectación unisubjetiva. En relación con Funcionarios, poderes e instancias públicas.-

21. Respeto y consideración.-
El profesional mantendrá en sus relaciones con todos los funcionarios, poderes e instancias públicas el respeto y la consideración debidos, evitando todo enfrentamiento, disputa o alusión personal y exigiendo su recíproco tratamiento.

22. Lealtad y buena fe.-
Igualmente realizará todas sus actuaciones profesionales ante ellos, con respeto y observancia de la lealtad y buena fe exigibles, evitando llevar a sus decisiones el equívoco, engaño o confusión.

23. Observancia de ritos.-
Igualmente realizará todas sus actuaciones profesionales ante ellos, con respeto y observancia de las formas y ritos legalmente establecidos, sin incurrir en conductas gratuitamente dilatorias o de cualquier otro entorpecimiento, adelantando las causas que le impidan dar satisfacción a cuanto sea requerido, especialmente en aquellas actuaciones en las que intervengan otros terceros, evitando causar actos fallidos con pérdida de tiempo y esfuerzos para los demás interesados, incluidos los de la instancia competente.

24. Independencia.-
En tales trances y gestiones, el profesional hará respetar su libertad e independencia y respetará la de todos los interesados en ellos, sin incurrir en juicio o alusión personal o profesional sobre los demás intervinientes, que menoscabe su intervención o independencia.

VII.- Obligaciones éticas comunes de afectación unisubjetiva. En relación con los compañeros de profesión.-

25. Respeto, consideración, lealtad y buena fe.-
Con especial énfasis y fundamento, el profesional observará con el máximo empeño esas mismas cuatro reglas de comportamiento con sus compañeros de profesión en todas sus actuaciones, procurando en lo menester que las observe igualmente su cliente o paciente, absteniéndose de toda alusión personal o en detrimento, desdoro o demérito de su solvencia y dignidad personal o profesional, así como de toda actuación desleal, engañosa o falsaria, que le pueda llevar a confusión, engaño o equívoco de lo que pretendiere o rechazare.

Cada profesión deberá tipificar los modos de relación, atención, negociación y compromiso con los compañeros de profesión, de acuerdo con los usos y costumbres de cada una de ellas, con objeto de evitar desencuentros, ardides, desdoro o prevalencia personal o facultativa en el tráfico de la gestión del interés respectivo, que los obligue a trabajar juntos, en colaboración o en contacto negocial o de gestión, con objeto de evitar desconfianza, rechazo, entorpecimiento o detrimento del concurso de cada uno de los intervinientes o de su cometido y facilitando la buena gestión de aquello que propicie o sea el objeto de su encuentro o concurrencia.

VIII.- Obligaciones éticas comunes de afectación unisubjetiva. En relación con el Colegio Profesional.-

26. Respeto, consideración, lealtad y buena fe con la institución y con sus órganos de gobierno y sus miembros.-
El prestigio de la profesión y la dignidad de sus instituciones colegiales constituyen el único y verdadero pilar sobre el que podrá fundarse la confianza de la sociedad en nuestros servicios, que queremos conquistar con nuestra oferta y Códigos éticos, pues no son sino los depositarios de los mecanismos de control para garantizar su recumplimiento efectivo sancionando su quebranto, de modo que solo contribuyendo todos los colegiados a conseguirlos, mantenerlos y aumentarlos podrán convertirse en los garantes de la confianza social que nuestros servicios persiguen y necesitan.

Tal es el motivo por el que el profesional deberá mantener con su Colegio sus órganos de gobierno y los colegiados que los integran una conducta de alto respeto, consideración, lealtad y buena fe en cuantas relaciones mantengan con ellos, haciendo expresión de reconocimiento de la alta representación que todo el colectivo profesional hace en ellos de su solvencia técnica y facultativa y de su calidad y excelencia ética.

27. Cumplimiento de las normas y obligaciones colegiales estatutarias.-
Reflejo de lo cual constituirá el empeño y la obligación ética del profesional de cumplir las normas y obligaciones colegiales estatutarias, expresión inequívoca e imprescindible del respeto y consideración del profesional a toda la profesión y a su ordenamiento jurídico y, a la postre, a todos los ciudadanos que reclaman sus servicios y depositan la confianza en ellos.

28. Cumplimiento de los acuerdos.-
Deberes del profesional que serían ficticios e inútiles si, a su vez, no se obligara a cumplir leal y fielmente los acuerdos emanados de sus órganos rectores, sin perjuicio de su irrenunciable derecho a la discrepancia y a entablar lealmente contra ellos los recursos arbitrados por las leyes.

29. Cumplimiento de las sanciones.-
Especialmente vendrá obligado el profesional al cumplimiento de las sanciones firmes que le fueren impuestas, poniendo en ello cuanta diligencia viene obligado a poner en el ejercicio de su profesión, constituyendo falta muy grave su quebranto.

Obligaciones Éticas separadas para las distintas funciones de la profesión.-

Conviene señalar aquí y tener muy presente que las profesiones suelen tener cometidos o funciones de diversa índole que llegan a constituir verdaderas artes facultativas o profesiones derivadas dentro de una misma profesión, a la que van íntima o indisolublemente ligadas de suerte que, de no tenerlo presente, sus requerimientos éticos pueden y suelen quedar olvidados dentro de los Códigos comunes, de natural tendencia generalista, dejando sin regulación ética servicios de gran trascendencia económica y social.
Estas son, las funciones pericial, mediadora o arbitral, de garantías o consejo en general u otras, a las que se ven abocadas las distintas profesiones y cuyos cometidos no siempre se ven garantizados éticamente por el Código Ético general de la profesión y que sin duda deben serlo en sus cometidos específicos. Pues, de otro modo y unido ello a la cláusula estatutaria general de responsabilidad ética, de sometimiento de los profesionales a la disciplina a sus conductas “en el ejercicio de la profesión”, las quejas que pudieran formularse a aquellos profesionales que las desempeñen, encontrarán respuesta disciplinaria de incompetencia objetiva por razón de la materia, transmitiendo a los usuarios de tales servicios una convicción de impotencia o ineficacia de la función de los Colegios y la desconfianza generalizada en los servicios profesionales.

Obligaciones Éticas separadas de y para la empresa profesional.-

La irrupción de la práctica generalizada del ejercicio colectivo de las profesiones y la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales han supuesto un cambio radical de paradigma en el profesionalismo, separando o disociando de forma completa y definitiva las dos naturalezas que venían conviviendo escindidas en cada profesional según el anterior paradigma, para dar vida independiente y separada a la empresa profesional por un lado, sede de la economía del ejercicio de las profesiones, en manos de la persona jurídica que la explote a título de dueño y, por otro lado, a la institución profesional, sede de la función o facultad de las profesiones, que sigue en las manos exclusivas de cada uno de los profesionales que integran la empresa, constituyendo dos sujetos separados aunque vinculados jurídicamente en la respuesta profesional o prestación de sus servicios. De suerte que solo será posible mantener la oferta ética y el control Colegial de la profesión, si ambos sujetos lo son también de la adscripción colegial obligatoria, (cuestión que está lejos de estar claramente solventada por la nueva Ley de sociedades profesionales) y si cada uno de ellos viene regulado éticamente por el Código Ético de la Profesión.

Regulación que no resulta posible de forma conjunta en todos sus extremos y que no resuelve un único Código para la función profesional, puesto que las funciones de la empresa y de la función profesional ni las ejerce el mismo sujeto ni son idénticamente las mismas. Lo que impone dos Códigos separados, por más que vengan integrados sistemáticamente en uno solo.

Es cierto que serán predicables de la empresa profesional buena parte de los preceptos éticos de la función profesional, pero también lo es que deben establecerse separadamente para que queden sometidos a ellos de forma directa, en cumplimiento de los principios de tipicidad y de responsabilidad personal y, aún con más motivo, aquellos que atañan exclusivamente a la empresa profesional y a sus normas de buen gobierno corporativo. Siendo de señalar para concluir al respecto que, en lo que hace a las normas éticas comunes, deberán identificarse aquellas normas éticas de la función profesional que solo puedan garantizarse si también vienen sometidos a ellas las empresas profesionales, para repetirlos con sus matices y tipos en el Código Ético de la empresa, determinando, además y aparte, las que debieran afectar a ésta en exclusiva.

La novedad de las exclusivas permite apuntar las siguientes:

1. Garantía general de asistencia y prestación del servicio profesional.
2. Garantía de asignación de profesional intuitu personae, salvo elección, con consentimiento informado.
3. Garantía de la solvencia técnica del profesional asignado y su identificación.
4. Garantía de respuesta profesional por cese del asignado, de la debida información y consentimiento al respecto, con opción de designación intuitu personae del sustituto.
5. Garantía de que el profesional asignado se encuentra en posición jurídica dentro de la empresa profesional para responder en su integridad del cumplimiento del Código ético de la función profesional y, en su caso, a poner remedio en su sustitución.
6. Garantía del cumplimiento de las sanciones impuestas a sus profesionales.
7. Transparencia y solvencia en las relaciones económicas.
8. Garantía en el cumplimiento de la Ley de Sociedades Profesionales.
9. Garantía en el cumplimiento de las Normas de Buen Gobierno Corporativo.

Las nuevas exigencias éticas.- Responsabilidad Social Corporativa, Medio ambiente, Internet etc.-

Existe la tendencia compulsiva a modernizar a toda costa los Códigos y las obligaciones éticas de las profesiones, entendiendo por modernizar traer a los Códigos Deontológicos de las profesiones o introducir en ellos obligaciones éticas de todo tipo, como las que conforman lo que se viene denominando en el resto de actividades empresariales o económicas como “Responsabilidad Social Corporativa” –en adelante RSC-, como la prohibición de conductas relacionadas negativamente con la conservación del medio ambiente, el respeto de los derechos fundamentales en sus actividades empresariales, las medidas para garantizar una economía sostenible, garantía de la igualdad entre sexos, etc., cuestión que no solo está lejos de estar clara en medios profesionales, institucionales o no, sino que aún no existe una solución normativa estándar en los Códigos éticos de las profesiones, sin perjuicio de que algunas de las conductas apuntadas hayan sido recogidas en el de alguna de ellas.

Desde aquí conviene hacer las siguientes recomendaciones al respecto:

1. A la hora de ampliar las normas éticas a nuevas necesidades, deben recordarse las que quedan pendientes en los ámbitos tradicionales y que nunca se regularon por entenderlas excesivamente exigentes o es necesario actualizar, para adecuarlas a los cambios de todo tipo que lo exijan.
2. Debe recordarse igualmente que las normas éticas constituyen en lo sustancial la renuncia del profesional a un derecho común que le asiste, a favor del interés gestionado.
3. Las normas éticas no buscan héroes –sin perjuicio de que constituyan su paradigma- sino profesionales excelentes más interesados por la calidad del servicio que prestan y porque dicho servicio no falte a nadie, que por su propio interés y lucro personal, sin perjuicio de que puedan y deban vivir y prosperar con el fruto de su trabajo.
4. El ordenamiento ético, como sistema jurídico punitivo, participa a su manera del principio de intervención mínima del derecho penal.
5. No resulta conveniente confundir la ética con la estética, evitando hacer Códigos del gusto y a la moda para conseguir la afección de los consumidores, pero de conductas vacías por su inutilidad práctica o inconcreción, pues constituirá un mero mecanismo de marketing engañoso para vender más ofreciendo algo que no es nada.
6. Tampoco resulta conveniente introducir esos nuevos mandamientos como meros consejos, por razones parecidas. Pues, como se viene diciendo, los Códigos Éticos son y deben ser verdaderas normas jurídicas de obligado cumplimiento con sanción disciplinaria en caso de incumplimiento y su sujeción a las garantías que asisten a tal tipo de normas, exige que los tipos que conformen vengan constituidos por comportamientos concretos, cuyo incumplimiento lleve aparejada la generación de responsabilidad y no por consejos cuya falta de observancia no implique reproche alguno, pues la banalización del comportamiento ético, solo conduce a aumentar la sima de desconfianza y desafección que precisamente tratan de evitar la oferta ética y los propios Códigos Deontológicos.

A la vista de las anteriores recomendaciones y salvo los preceptos que sobre Responsabilidad Social de las Profesiones se apuntan en el apartado OEC11 precedente, en relación con las prestaciones de los propios servicios profesionales con el máximo desinterés o desinterés total, no parece que las normas de RSC deban incorporarse aún en los Códigos éticos de las profesiones, salvo en aquellas en las que, por razones específicas de sus requerimientos, venga claramente justificado.

Esta contención encuentra su base en que la responsabilidad social de las profesiones, es decir de aquellos oficios que han alcanzado la categoría de artes facultativas o servicios profesionalizados, radica precisamente en la trascendencia social de los propios servicios que prestan, de suerte que es su propia actividad la que constituye su exacta y precisa responsabilidad social. Hasta tal punto, que es dicha trascendencia la que les ha llevado a profesionalizarse o dotarse de un Código ético para garantizar la excelencia en su prestación, asegurando la confianza social en sus servicios. Siendo el hecho de dotarse de ese Código y la honestidad y precisión normativa (tipicidad) del mismo, la primera y principal responsabilidad social que adquiere, al tiempo que constituye la misma y máxima expresión de esa responsabilidad.

Lo que no quita en modo alguno para que las empresas profesionales, sin perjuicio del buen ejercicio de su facultad y profesión, de su empeño en la buena codificación ética de su profesión y en el buen cumplimiento del Código Ético Profesional, pueda adoptar al margen del mismo y más allá de sus prescripciones, las políticas de RSC, de derechos individuales y fundamentales, de economía sostenible y de medio ambiente que estime oportunas, incorporándolas a la propia actividad, a su oferta profesional y comercial y a su memoria, como plus de su propia y genuina responsabilidad social, más allá de lo exigible. Ni, tampoco, que los propios colegios la alienten, faciliten, promuevan, fomenten y la constituyan en un complemento de excelencia, más allá de su ordenamiento jurídico ético obligado, como aliento de la excelencia y solidaridad profesional y social de la profesión y como ejemplo y liderazgo público de las profesiones hacia toda la comunidad, del esfuerzo común necesario y deseable para conseguir una sociedad más justa, más próspera y más autónoma e independiente.

* * *

III.- Apéndice

Los Códigos Éticos y la falacia regulatoria. Las fugas de la tipicidad.

Elaborar un Código Ético no es una cuestión técnica hablando en estrictos términos jurídicos o, al menos, no fundamentalmente. Elaborar un Código Deontológico es, esencialmente, una cuestión ética, parte integrante e inescindible de la misma voluntad de excelencia en la que la ética consiste y en tanto que persigue codificar la práctica excelente de las artes profesionales y que, tal voluntad, constituya exigencia colectiva o colegiada comúnmente aceptada por y para todos los miembros del mismo colectivo profesional de que se trate. Lo que, en una palabra, significa que los códigos éticos habrán de ser redactados con y desde los principios Éticos Fundamentales céntrales de Honestidad, Integridad y Dignidad.

La cuestión no es en absoluto baladí en esta época confusa a escala global, en la que mientras ya está claro para todos los habitantes del planeta que las crisis de los mercados y las naciones son fruto de prácticas corruptas a manos de la avaricia desmedida de no pocos, que se producen a pesar de las grandes declaraciones y de los buenos propósitos del delirio normativo moderno y que su advenimiento es la causa de que los responsables y gobernantes vuelvan a prometer más regulación, calificándola paladinamente de ética, paradójicamente y en toda Europa, se está produciendo un ciclo desrregulatorio de la profesiones.

Fenómeno contradictorio por pretender a la vez una cosa y su contraria –regular y desregular éticamente y al mismo tiempo las actividades económicas- que propicia la redacción de Códigos Éticos que lo parezcan pero que, en la práctica, no lo sean. Es decir, que sean virtuales o aparentes, que no funcionen en su utilidad, que no sirvan para lo que pregonan servir y que no lleven en sus fibras y entretelas la autenticidad de lo excelente y su real y material exigencia, por articular normas cargadas o entreveradas de puntos de fuga o alivio para que, por ellos, puedan colarse sin ser vistos cuantos vicios pregonan venir a corregir o evitar. En una palabra, que no estén redactados bajo la premisa de los principios de honestidad, integridad y dignidad, consumando el síndrome de lo que podría denominarse como falacia regulatoria.

Siendo de señalar a continuación cómo y por qué la tipicidad es la guía ética de la buena redacción de los Códigos Deontológicos y cuáles son sus mecanismos más frecuentes de las fugas a la tipicidad, como expresión genuina de la falacia regulatoria, no tanto a modo de denuncia, que no es esa la finalidad de estas páginas, sino para que los Códigos que puedan redactarse siguiendo las trazas que aquí se proponen, sean todo lo honestos, íntegros y dignos que aquellos que los redacten puedan, desde su más decidida voluntad de excelencia.

1. La tipicidad, tensión de la honestidad y de la modernidad.-
La verdadera tensión o palanca de la autenticidad u honestidad de un buen Código Ético o Deontológico es la tipicidad. Que sus normas estén redactadas respetando el principio de tipicidad, del que ya hemos hablado antes y a cuyas anotaciones nos remitimos, delimitando los comportamientos debidos o indebidos con la máxima concreción posible y evitando mezclar éstos con recomendaciones, glosas, comentarios o consejos, que oscurezcan aquello que se pretenda o se desee prescribir, su obligatoriedad, sus circunstancias, los supuestos, su gravedad o su punibilidad.

Pero, al mismo tiempo y por serlo de la honestidad, la tipicidad es también la verdadera tensión o palanca de la modernidad, pues su falta se arrastra desde antiguo lastrando la conquista definitiva de la ética de la responsabilidad y es el vórtice de lo que venimos denominando falacia regulatoria, uno de los pilares sobre el que se asienta el mal endémico del profesionalismo autorregulado denominado corporativismo, consistente en utilizar el sistema institucional de las profesiones, no para exigir la responsabilidad ética sino para disolverla y al que se unen, la interpretación flexible de las normas en su aplicación y la deficiente ejecución de las sanciones impuestas, que no es sino otra forma de aplicación flexible de las normas que la rigen. Tensión que hace que los Códigos éticos viajen desde el pasado y hacia el futuro a la conquista de la tipicidad.

Lo que, en conclusión, implica que solo avanzando en el imperio del principio de tipicidad en la redacción de los Códigos Éticos, se concede al sistema ético-jurídico la única oportunidad que tiene de servir para aquello para lo que fue concebido e implantado y sobrevivir a cuantos factores disolventes de su eficacia se levantan de continuo, haciendo de él el referente y garantía de una confianza social que, hoy más que nunca, resulta indispensable a las profesiones para aumentar la excelencia en la prestación de sus servicios y, con ella, la riqueza y prosperidad general de toda la comunidad a la que sirve.

Siendo de anotar para concluir que si la redacción de los Códigos se centra con empeño en la honesta tipificación de las obligaciones éticas que quedan apuntadas, su modernización será un hecho mucho más cierto y relevante que trufarlos de confusión y estética con consejos a la moda de difícil aplicación, sobre esas denominadas nuevas o modernas exigencias éticas que, por cierto, quedarán mucho mejor protegidas con la honesta tipificación de aquello que constituye la excelencia en la prestación de los servicios profesionales, verdadera responsabilidad social de éstos.

2. Las fugas de la tipicidad, mecanismo genuino de la falacia regulatoria.-
2.1. Dispensa versus independencia.- Si se leen con detenimiento los más modernos Códigos Deontológicos y se dedica algún tiempo a compararlos con sus propios antecedentes legislativos, se podrá apreciar fácilmente dos cosas. La primera, la retórica cada vez más grandilocuente con que entronizan en su inicio la Independencia de que debe gozar y que debe mantener el profesional en la prestación de sus artes facultativas, lo cual es no solo bueno sino fundamental en el núcleo ético e identitario del profesionalismo tal y como al hablar de ella dejamos sentado, especialmente cuando establecen que el profesional deberá actuar con total independencia y preservarla frente a todos, incluso frente a su propio cliente, debiendo rechazar toda presión, exigencia o complacencia. La segunda y en flagrante contradicción en los términos con tan alta pretensión ética en la independencia, que cada vez más preceptos de los que le siguen a continuación, hacen decaer la exigencia ética que tipifican a manos de la dispensa o autorización de aquél en cuyo favor o protección aparente se establecen.

El contrasentido del fenómeno es evidente, pero su falacia regulatoria lo es aún más y con efectos más devastadores sobre la fiabilidad de la regulación ética, que la contrariedad intelectual que su indigencia filosófica provoca. Y ello por dos motivos: De un lado por cuanto, aunque hay preceptos éticos de afectación unisubjetiva, en el sentido de que se constituyen a favor de un solo sujeto (cliente, terceros, órganos de la Administración pública etc.), el ordenamiento ético es un todo orgánico que afecta en realidad a la credibilidad del profesional y de todo el colectivo al que pertenece frente a toda la sociedad y, al fin, a la del mercado de los servicios, cuya confianza pretende conquistar y mantener. De suerte que pese a que cada precepto aparenta tener un afectado principal, en realidad ni es el único ni es depositario, por serlo principal, de la confianza general que el Código Ético pretende en su conjunto, haciendo que la dispensa de una obligación ética por su afectado principal no sea sino una complacencia desrregulatoria ético-punitiva a manos de un particular y, además, contraria a la propia obligación de independencia tan altamente pregonada, y de otro lado, por cuanto el mundo de la dispensa, abre una técnica jurídica interpretativa perversa que la acaba extendiendo ad infinitum por medio de la teoría de los actos propios y de la dispensa tácita, que introduce no pocas veces esa muy flexible aplicación de los tipos éticos cuya interdicción tantas veces repetimos rechazar.

Esta técnica y tendencia legislativa ética que se manifiesta cada vez con más intensidad llega, en ocasiones, a dejar la dispensa, no ya en manos del propio afectado principal, sino de forma derivada, en afectados aparentes, haciendo del Código ético si no una mera apariencia de tal, sí una especie de prestación contractual más, solo aplicable de acuerdo con la libre voluntad de las partes en él implicadas, despojándolo de su carácter público y de la fuerza de su imperio como prestación excelente desde la independencia facultativa, entregándolo al de la tan renombrada boutade de Groucho Marx del “estos son mis principios pero, si no le gustan, tengo otros”.

Ejemplo de lo cual viene a ser la dispensa que permite el art. 5.3 del Código Ético de la Abogacía, del secreto profesional del abogado en relación con las comunicaciones escritas que reciba del abogado de la adversa. Dispensa que coloca el precepto, no en las manos de la propia parte adversa sino en las de su abogado, como si el secreto profesional no se constituyera en interés de la parte, sino de su abogado, como si el abogado no actuara en interés de su cliente sino en el propio y como si la dispensa que pudiera otorgar el abogado remitente al destinatario ¡no constituyera, a su vez, quebranto del secreto del abogado remitente respecto de su propio cliente!

Esto no quiere decir que no pueda haber obligaciones éticas que no tengan una lógica y razonable posibilidad de dispensa, ni tampoco que la dispensa no pueda o deba tener relevancia en relación con la minoración de la responsabilidad, sino que la aceptación ética de la dispensa debe sujetarse a los siguientes criterios:

a) Que la dispensa ex lege de las obligaciones éticas no puede constituirse en una técnica reguladora general, como fuga de la tipicidad estructural y sistemática.
b) Que debe limitarse a aquellas obligaciones éticas que se constituyan sobre derechos verdaderamente disponibles de los afectados y no sobre obligaciones de ius cogens que afectan al núcleo duro de los principios y obligaciones éticas fundamentales.
c) Que nunca debe regularse como elemento general de la tipicidad de las normas éticas, sino como y en todo caso, una mera circunstancia atenuante que no afecte a la tipicidad.
d) Que no quepa la dispensa tácita por actos propios de los afectados o favorecidos por ellas, salvo que éstos puedan considerarse real y absolutamente indubitados y sin que, en ningún caso, inviertan la tipicidad hasta el punto de convertir la obligación ética que se dispensa en una exigencia expresa de aquél a quien favorezca.

2.2. La reducción de la Ética-Jurídica al derecho común.- Con el mismo trasfondo que en el caso de la dispensa pero con distinta técnica, otra manifestación de la falacia regulatoria ética viene propiciada por la tipificación de las obligaciones éticas en los estrictos términos en los que dicha obligación venga regulada en el derecho común.

Ya se ha analizado en el apartado “Las cualidades de las normas éticas” su carácter de plus añadido por el profesionalismo al derecho común, como contribución de excelencia en aras de la confianza de la sociedad y de sus usuarios en los servicios profesionales, de modo que no son derecho común, del que ya gozan clientes o pacientes y que en modo alguno necesitan que venga a otorgárselo de nuevo ninguna otra norma y menos aún, con las ínfulas de que ésta se denomine ética. Por lo que si las normas éticas se limitan a reproducir lo ya dispuesto en derecho común, podremos denominarlas y presentarlas como normas éticas, pero lo único claro de ellas es que no lo serán, convirtiendo tal inclusión y presentación en una flagrante falacia regulatoria.

La técnica tiene varias manifestaciones o puede consistir en operaciones desrregulatorias diferentes, pero con el mismo e idéntico resultado:

2.2.1 De forma directa, derogando normas éticas.- Poco cabría decir al respecto si solo se tratara de la mera desregulación ética, salvo que no sería una operación de falacia regulatoria propia al ser su mecánica simple, directa y clara, de suerte que al derogar una norma ética existente, allí donde estaba y había una norma, dejará de haberla y solo quedará ya el derecho común regulando el entorno del conflicto ético de que se tratara.

El problema sin embargo, viene constituido por la derogación aparente o la derogación interpretada o impropia, cuya falacia regulatoria consiste en que, si bien la norma sigue existiendo, es el entorno jurídico del sistema el que permite su inaplicación al propiciar la interpretación de que un determinado conjunto concordado de normas conduce a su inaplicación, como si la norma en cuestión estuviera derogada en la práctica. Lo que se verá en el siguiente apartado 3.5 de este mismo epígrafe.

2.2.2. De forma también directa, regulando entornos de conflicto ético del mismo modo que vienen regulados en el derecho penal o el derecho civil.- Técnica ésta que, pese a ser directa, constituye la genuina manifestación de lo que venimos denominando falacia regulatoria, que consiste en redactar tipos éticos en los mismos términos que obligaciones ya establecidas de esa forma y con ese contenido en el derecho común.

2.2.3. De forma indirecta, regulando entornos de conflicto ético, sin tipificar el núcleo o fuente donde se genera la quiebra ética fundamental.- Supuesto éste frecuente cuya falacia normativa radica en que, si bien se establecen tipos deontológicos regulando un entorno ético conflictivo y, ciertamente, con contenido y carácter ético real -aunque a veces escaso de plus obligacional añadido al derecho común- se limitan a regular problemas circunstanciales o secundarios en relación con el núcleo conflictivo fundamental en el que radica la quiebra ética y de confianza, que se deja fuera de la regulación.

De esta fuga de la tipicidad cabe apuntar que se trata de una carencia en la honestidad normativa ante la fuente originaria de los conflictos éticos, que consiste en aparentar que se regula el problema ético pero solo se hace a medias y en aquellos aspectos menos gravosos, orillando los aspectos donde se genera el conflicto fundamental, que queda en manos del derecho común.

El ejemplo más paradigmático de esta técnica regulatoria deficiente viene constituido por el problema de las relaciones económicas con el cliente, que ya se ha tratado en OEC.III.8.1. Resulta frecuente, al abordar la regulación de las retribuciones, hacerlo de la obligación de rendición de cuentas, de los fondos ajenos, de la moderación etc, dejando de regular como obligaciones éticas la hoja de encargo y, como obligación principal dentro de ella, la mención y establecimiento del presupuesto. Obligaciones éstas de capital trascendencia en relación con el entorno ético de las retribuciones del profesional, donde radica la verdadera fuente de los problemas éticos y de confianza en los servicios profesionales, que generan el mayor número de quejas al respecto.

Siendo verdad que con el pacto presupuestario inicial corre el profesional riesgos y limitaciones en su retribución en aras de los avatares de la gestión que asume, no lo es menos que ese riesgo es, precisamente, la renuncia ética que el profesional aporta más allá del derecho común a su cliente y, también precisamente, en aras del principio de desinterés que constituye unos de los fundamentales de las normas éticas, también más allá del derecho común y de su principio de autonomía de la voluntad, con el que en modo alguno es contradictorio, pues constituye prestación ética voluntaria del profesional para suturar la quiebra de confianza que su carencia genera, de acuerdo con la inveterada experiencia del supuesto.

2.2.4. De forma indirecta también, objetivando como infracciones éticas las sanciones o condenas en otros órdenes punitivos o de interdicción de comportamientos.- Se trata en este caso de un fenómeno creciente en los regímenes disciplinarios estatutarios de las profesiones, que consiste en crear tipos disciplinarios objetivados por los que se constituye en infracción el hecho de haber sido condenado penal o civilmente o sancionado por órgano competente no colegial por conductas que vienen tipificadas, o no, como infracciones en el Código Ético de la profesión.

La problemática que ello genera es variada y casi toda ella gira en torno a la aplicación del principio non bis in ídem o de las disposiciones reglamentarias del procedimiento sancionador relacionadas con la posible suspensión de los expedientes sancionadores que se pudieran tramitar en sede colegial, al tomar conocimiento de la tramitación de causa penal por los mismos hechos, sobre lo que cabe observar:

a) Que los tipos disciplinarios objetivados, en modo alguno constituyen derogación de los tipos éticos previstos en el Código Deontológico Profesional ni interdicción de la competencia disciplinaria del órgano colegial que la detente que, por lo tanto, deberán aplicarse en su caso, sin perjuicio de que dicha aplicación mantenga absoluto respeto de las normas del procedimiento disciplinario que la regulen y de los principios y garantías generales del derecho disciplinario o sancionador que lo amparen, muy especialmente el ya citado non bis in ídem.

b) Que, en dicha aplicación y en aquellos supuestos en los que el procedimiento extracolegial haya concluido en archivo sin declaración de responsabilidad y en los que el órgano colegial deba aquietarse a los hechos probados de la resolución extracolegial, tal aquietamiento en modo alguno querrá decir que deba aquietarse al fallo o parte dispositiva de la resolución exculpatoria extracolegial, de forma que deberá aplicar los tipos éticos del Código Deontológico profesional, sin que la resolución exculpatoria extracolegial le permita la fuga de su tipicidad, por el único y exclusivo hecho de ser exculpatoria.

3. El Régimen Disciplinario Estatutario, como mecanismo genuino y autónomo de las fugas de la tipicidad y de la falacia regulatoria.-
Aunque en realidad se trataría de otra variante de las fugas a la tipicidad contempladas en el precedente apartado 2.2., dedicado a las consistentes en “la reducción de la Ética-Jurídica al derecho común, entre las que figuraría también como una forma indirecta, por consistir en una inadecuada regulación del Régimen Disciplinario en la norma estatutaria, en aspectos cruciales de la interpretación o aplicación de las normas éticas relacionados con cuantas fugas de la tipicidad quedan señaladas, su carácter realmente sustantivo y propio, requiere su tratamiento separado y específico.

El principio general que debe presidir toda regulación ética, junto al de tipicidad, vendría constituido por la afirmación de que todo Código Ético honesto y moderno no lo será si no viene completado o dotado, como instrumento jurídico inescindible del mismo, con un Régimen Disciplinario Estatutario honesto y moderno, en el que radica el preciso desarrollo del régimen o normas de aplicación de las normas éticas, en la actualidad inexistente en la mayoría de ellos y que, en la práctica, se limita a la calificación y contenido de las sanciones y a otras cuestiones generales mínimas, relacionadas con aspectos puntuales de la ejecución de las sanciones, su prescripción, su anotación y cancelación o la prescripción o extinción de la responsabilidad disciplinaria etc.

Resulta absolutamente imprescindible que en tal Régimen Disciplinario, no solo se regule con el suficiente detalle la ejecución de las sanciones, ahora remitido con indudables lagunas a las disposiciones de la Ley 30/92 de RJAPPAC, alma de la efectividad final de la vigencia del propio Código Ético, sino también, un verdadero desarrollo de las normas de aplicación de las normas éticas en aspectos cruciales como los que se han venido apuntando en este apéndice, con la finalidad de limitar cuantos portillos se abren a la falacia regulatoria y que, en la práctica, hacen que la vigencia y efectividad de los Código Éticos profesionales diste mucho de ser las deseables y en las que también y precisamente radican buena parte de su honestidad y modernidad.

Los aspectos a contemplar en el Régimen Disciplinario colegial, sobre la interpretación y aplicación de las normas éticas y las sanciones previstas para ellas, para reducir en lo posible las fugas de la tipicidad, deberían ser los siguientes:

a) Resolver la concurrencia de infracciones y la trascendencia en ella de su carácter medial o no.
b) La aplicación del principio non bis in ídem en los supuestos más frecuentes de concurrencia de actuaciones punitivas o de interdicción de la conducta profesional, con reflejo normativo de la doctrina judicial al respecto, separando la concurrencia con la sede penal común y la civil común o de la Competencia.
c) La modulación del principio de proporcionalidad que rige el derecho disciplinario sancionador en la aplicación de las sanciones previstas y cuáles sean las circunstancias atenuantes o eximentes más frecuentes o principales de la responsabilidad disciplinaria y sus efectos y condiciones, como lo dispensa u otras, con mención especial de la subsanación y sus condiciones, cuando no vengan expresamente previstas en los propios tipos éticos de los Códigos.
d) Deslindar la competencia disciplinaria colegial de la competencia penal o de interdicción de comportamientos externa, deslindando jurisdicciones y qué límites de afectación tienen sobre ella los que sean exculpatorios.
e) Objetivar los cometidos que comprende el ejercicio de cada profesión, según sus distintas funciones, que quedan sometidos a la competencia disciplinaria y cuáles no.
f) Establecer los límites del derecho común en la interpretación y aplicación de los tipos éticos, para circunscribirlo a la valoración de la prueba y a la aplicación de la doctrina de los actos propios en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad, con exclusión de la tipicidad.

Es verdad que la regulación que aquí se propone hará más complejo el ejercicio de la competencia disciplinaria y que, en lo menester, lo asemejará cada vez más al propio del derecho penal común, pero no parece que sean argumentos de peso en sentido contrario. Sobre todo, porque su necesidad viene determinada por el enorme alcance que tiene para comenzar a limitar de forma efectiva las fugas de la tipicidad y caminar con decisión hacia la eficacia general de los Códigos éticos, en la que se está jugando el ser o no ser del profesionalismo y el progreso y la prosperidad de todos, en un mundo y una realidad que ya son complejos ellos solos y sobre los que resulta ineludible actuar, inevitablemente, de una forma también cada vez más compleja.

Madrid, diciembre de 2010.