Ética Juridica y profesional

 

30 de mayo, 2008, Rafael del Rosal

La prohibición de defender intereses contrapuestos. Elementos de la infracción: La acción. Objeto

Este artículo apareció publicado en el número 75, 3ª época, abril 2006 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog.

La infracción del deber ético estudiado puede definirse genéricamente como aquella en la que incurre el abogado que ejerza la defensa de una parte o interés, en conflicto con otros que esté defendiendo o haya defendido y viene integrada por tres elementos básicos. El primero de ellos, objetivo, será la acción de la conducta típica: el ejercicio de una defensa, distinta de otra coetánea o precedente. El segundo, también de carácter objetivo e implícito en la conducta prohibida, constituido por la existencia previa de un conflicto material o sustantivo entre el interés o parte objeto de esa segunda defensa y los de la precedente. Y el tercero, de carácter espiritual o subjetivo, determinado por el ánimo o intención del abogado al ejercer la segunda defensa, con conocimiento de su contradicción con la previamente ejercida.

Para seguir de cerca la distinta construcción de la infracción ética y la penal homónima o paralela, debe señalarse que no está presente en nuestro tipo disciplinario el cuarto elemento exigido por el art. 467.1 CP para la comisión del delito de doble defensa: La preterición de conformidad expresa de una o de las dos partes en conflicto con la intervención del mismo abogado en defensa de ambas.

De suerte que, salvo una excepción, en la generalidad de los supuestos disciplinarios en los que se desglosa la infracción en sede ética, resulta irrelevante a efectos de la tipicidad el consentimiento de los clientes en conflicto con la doble defensa. La excepción mencionada es la prevista en el art. 13.4.2º del Código Deontológico –en adelante CD-, que contempla uno de los supuestos posibles de conflicto sobrevenido entre dos clientes del mismo abogado y que permite la continuación de la defensa de uno de ellos con el consentimiento de ambos. Consentimiento cuya previsión limita el art. 13 CD exclusivamente a dicho supuesto de entre los reguladores de la prohibición estudiada.

La acción de la conducta prohibida. Objeto
Aceptar el asunto, intervención, asumir la defensa, aceptar la defensa, intervenir en interés, aceptar encargos, ocuparse de los asuntos, son las distintas formas con las que los preceptos recogidos en los apartados 3 a 7del art. 13 CD, describen la acción de las distintas conductas prohibidas, apreciándose a simple vista que con tal variedad de términos lo que el legislador trata es, aún a costa de la precisión jurídica, diversificar el léxico para no hacer cansina su repetición en tan abigarrada profusión de tipos.

El problema que suscita tan sencillo recurso semántico es que de una primera aproximación sistemática no se desprende que todos ellos puedan agruparse en torno a un mismo tipo de comportamiento para describir el objeto de la acción infractora, sino a dos categorías distintas y diferentes que impiden un tratamiento unitario del mismo: De un lado, bajo la rúbrica de la aceptación del encargo para la defensa. Y, de otro, bajo la rúbrica de los actos propios del ejercicio de la defensa. Lo que impondrá determinar cual de ellos sea y en qué consista el elegido, partiendo de la naturaleza de los bienes jurídicos que protege la norma, única forma de descubrir con precisión los requerimientos necesarios para causarles daño desde una aplicación básica y elemental del principio de intervención mínima.

La prohibición de defender intereses contrapuestos trata de proteger la exclusividad de la defensa y su fundamento se encuentra en los requerimientos de la relación abogado-cliente y en la posición de dominio en la que colocan al abogado sobre las claves fácticas y jurídicas de la defensa en la contienda actual, pero sensibles también para el interés y la parte defendidos en conflictos colaterales y sucesivos y que lo convierten, no solo en su mejor y más central aliado sino, también y precisamente por ello, en su enemigo potencial más temible, pues dominando lo que los hace valer, domina igualmente lo que los hace vulnerables.

Por lo que para causar daño a la exclusividad protegida de forma bastante como para considerarla rota de forma irreversible y por tanto reprochable, resultará imprescindible que el abogado convierta en acto frente al interés o parte que defienda o hubiera defendido la posición de enemigo hasta entonces solo potencial o, lo que es lo mismo, ponga en valor en interés de tercero la vulnerabilidad del interés o la parte de los que fuera el mejor aliado y por serlo. Lo que conduce a que no baste que el abogado llegue a poner de cualquier forma a disposición de tercero los elementos que hacen vulnerable una defensa ya desempeñada, sino que deberá hacerlos valer de forma efectiva frente a ésta pues hasta entonces no habrá comprometido de forma concluyente la exclusividad que le debiera.

El objeto de la acción y la aceptación del encargo
Poner a disposición de alguien cuanto favorece a su interés y hacerlo valer de forma efectiva no es otra cosa que lo que hace el abogado cuando presta o ejerce la defensa jurídica, motivo por el cual los actos descritos como propios del objeto de la acción prohibida lo sitúan con toda claridad en el ámbito de lo que se denomina ejercicio de la defensa, eliminando como contenido de dicho objeto la aceptación de la defensa o del encargo, a la que con tanta profusión se remiten los apartados 3 a 7 del art. 13 CD de forma diversa pues, de una parte y de acuerdo con su contenido y naturaleza jurídica, se trata de la mera emisión de un consentimiento y, de otra, su finalidad o el interés que favorece y hace valer dicho consentimiento, se agota con el propio del otorgamiento contractual consentido sin que, por el mero hecho de otorgarlo se esté dando cumplimiento a su objeto, es decir, la prestación de defensa jurídica.

Cuestión distinta será que, en su forma tácita, la aceptación del encargo sea consecuencia jurídica del propio ejercicio de la defensa y, en su forma expresa, pueda constituir indicio o prueba de dicho ejercicio. Pero en ninguno de los dos casos será o constituirá el contenido mismo de la acción de la defensa. De tal suerte que, si un abogado firma ante el juzgado una demanda, si bien podría estar instrumentando con ella expresa o tácitamente la aceptación de un encargo, no será dicha aceptación la que constituirá el objeto de la acción de la conducta prohibida, sino el hecho decisivo de articular y presentar la demanda puesto que, con ella, estará haciendo valer materialmente un interés con cuanto se entiende le favorece.

Y, a la inversa, si el abogado firma con su cliente una hoja de encargo o presenta un mero escrito de designación aceptada ante el juzgado, si bien podría estar prestando defensa, no sería por causa de dichos otorgamientos por muy indiciarios de ello que pudieran ser pues, por sí solos, lo único que acreditan es que el abogado y el cliente o tercero otorgante han alcanzado un contrato para la defensa de éste, pero en modo alguno acreditarán plenamente, salvo que se acumulen de forma suficiente otros elementos probatorios, que dicha defensa se esté prestando, pues no constituyen modo de hacerlo ni tienen contenido material para lograrlo.

El objeto de la acción y la prestación de defensa
Situado el objeto de la acción infractora en el ámbito de lo que se denomina ejercicio de la defensa, no todos los actos propios de dicho ejercicio serán constitutivos del objeto de la acción prohibida, pues si bien todos ellos ponen de alguna forma a disposición del cliente los elementos que favorecerán su interés, no todos bastarán para hacerlo con efectividad al no ponerlos en valor de forma relevante. Lo que solo ocurrirá a partir del momento en el que el abogado despliegue su actuación atacando el interés contrario, transitando de la posición de enemigo potencial a la de verdadero contradictor. En definitiva, aquellos actos que se consideran genuinos de lo que deberá denominarse ejercicio de defensa propia o adversaria, aquella en la que su ejercicio se manifiesta como posición abierta de contradicción frente a alguien porque, mientras tanto y aún pudiendo prestarse de alguna forma, ésta no será propia defensa.

Motivo por el cual, la acción se perfeccionará a partir del momento en el que el abogado intervenga en actos de negociación, reuniones o juntas; haga proposiciones de negociación a la ahora adversa o su defensor; presente a la firma o a negociación ante la adversa o su defensor un instrumento objeto de su intervención profesional; y, desde luego y a fortiori, presentando demanda ante el juzgado, contestación a ésta o solicitud de fondo; o compareciendo y asistiendo al defendido en trámite o diligencia procesal sustancial o de fondo; etc.

Y, a sensu contrario, no se habrá perfeccionado por mientras el abogado se mantenga recibiendo en consulta a su defendido; o estudiando el caso planteado y preparando la formulación definitiva del interés de la defensa o posición de la parte defendida; o firmando simple hoja de encargo, etc.

El objeto de la acción y el proceso. El debate en sede penal
De lo expuesto se desprende que la defensa propia o adversaria se puede ejercer tanto dentro del proceso como fuera de él porque, como el conflicto en el que se presta, no necesita al proceso para iniciarse, prestarse o manifestarse sino que, habitualmente, cuando la contienda llega a la vía jurisdiccional, las partes y sus defensas llevan gestionando su solución a veces largo tiempo, ejerciendo fuera de él y entre sí esa posición adversaria que constituye el objeto de la acción infractora.

En sede penal y en relación con el problema del objeto de la acción aquí estudiado, la doctrina científica mantiene idéntico criterio al que queda expuesto, si bien con algo de confusión. De suerte que, estableciendo el art. 467.1 del CP que incurre en el delito de deslealtad profesional el abogado que habiendo asesorado o tomado la defensa de alguna persona, (…) defienda en el mismo asunto a quien tenga intereses contradictorios, mientras la mayoría de los autores se muestran partidarios de entender la acción de defender al interés contradictorio en sentido amplio, incluyendo en el tipo la dirección técnico-jurídica extraprocesal como aquí se hace aunque por razones distintas, Pérez Cepeda y otros mantienen que esta acción de defender debe entenderse limitada estrictamente al proceso. El debate, girando aparentemente en torno a si el tipo penal exige como requisito específico para su consumación que el ejercicio de la defensa del interés contrapuesto se realice exclusivamente dentro de un procedimiento contencioso, en realidad lo que está olvidando desbrozar -a todas luces sin conseguirlo- no es sino, como aquí queda hecho, en qué consista de forma precisa la acción de ejercer defensa propia de acuerdo con los requerimientos de su naturaleza adversaria. Cuestión que, despejada, elimina definitivamente al proceso como elemento del tipo en ambas sedes, aún cuando en la penal el bien jurídico protegido sea el correcto y buen funcionamiento de la Administración de Justicia, pues los abogados forman parte de ella y ésta constituye el horizonte final de todo conflicto mientras evoluciona o se desenvuelve fuera de la jurisdicción, de tal suerte que puede decirse que, incluso en dicha fase, ya lo está administrando siquiera de forma difusa.

Tipo de acción. El problema del daño
Si el objeto de la acción se perfecciona o consuma cuando el abogado actúe ejerciendo la defensa de la forma adversaria descrita, es claro que se trata de una infracción de mera actividad y no de resultado -que no cabe por omisión- y, también, una infracción de ejecución anticipada en la que no cabrán formas incompletas, en la medida en que el objeto de su acción agotará el daño al bien jurídico protegido requerido por el tipo pues, con ella, el abogado estará rompiendo la exclusividad debida a una defensa ya prestada. Daño que, al propio tiempo y además, no solo se estará causando al bien jurídico protegido sino que constituirá necesariamente perjuicio material al justiciable al que ya se defendiera y ahora se ataca, mediante la utilización instrumental difusa en su contra del conocimiento pormenorizado que tiene el abogado de los elementos de su defensa, colocándolos con ello en peor condición que los ahora defendidos al perder la confidencialidad intuitu caso y quebrando, en cualquier supuesto, la igualdad material de armas. De tal modo que la acción no requerirá para su perfección generar un resultado con más o distinto daño que el específico y ya implícito en ella ni tampoco, como ocurre en el quebranto del secreto, la divulgación propia de los elementos constitutivos del interés de una defensa en beneficio de otra.

Lo que tiene especial trascendencia si se tiene en cuenta que, en sede penal, discute la doctrina científica si será necesaria la causación de un cierto tipo de daño mesurable a la parte que ahora se ataca y anteriormente se defendiera. Debate que olvida que, siendo allí el bien jurídico protegido por el delito de deslealtad profesional del abogado la buena administración de justicia (art. 467.1 CP) es en ella, precisamente, donde de forma genuina la acción en su quebranto lleva implícito ese tipo daño requerido, al ser la sede por antonomasia del principio general de igualdad de armas anudado al derecho fundamental a un proceso justo con todas las garantías.