Ética Juridica y profesional

Este artículo apareció publicado en el número 81, 3ª época, 2007 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog.

Para que un abogado pueda constituirse en sujeto activo de la defensa de intereses contrapuestos, será necesario que su ejercicio profesional lo haya dotado de una cualidad habilitante con anterioridad al momento de realizar la acción en que la infracción consiste. Cualidad que no es otra que haber defendido o estar defendiendo una parte o interés de los que puedan ser contrapuestos otros cuya defensa inicie.

El sujeto activo y su cualidad habilitante
Definir en que deba consistir exactamente haber defendido o estar defendiendo un interés, para que iniciar la defensa de su contrario sea objeto de la infracción estudiada, nos remite de nuevo a la exclusividad como bien jurídico protegido por la norma y a su fundamento pero, ahora, no para determinar cómo se le hace daño, sino para precisar cuándo resulta exigible.

La exclusividad de la defensa tiene su fundamento en los requerimientos de la relación abogado-cliente y en la posición de dominio en la que colocan al abogado sobre las claves fácticas y jurídicas del interés defendido en la contienda actual, pero sensibles también para dicho interés en conflictos colaterales y sucesivos propiciando, en el supuesto de que los atacara en interés de tercero, situar a éste en mejor posición en la contienda, rompiendo no solo el principio ético general de lealtad de la abogacía, sino también y además, el principio general de igualdad de armas.

Fundamento de la exclusividad que si imponía para el quebranto de ésta que el abogado utilizara esa posición de dominio atacando de forma efectiva al interés ya defendido, ahora, para el nacimiento de su exigibilidad, solo impondrá que el abogado alcance dicha posición de dominio. Para lo cual bastará que la defensa se limite a aquellos tipos de actuación que permitan al abogado acceder a las claves fácticas y jurídicas del interés defendido a partir de los cuales tenga dicho interés la necesidad de esperar y exigir exclusividad y fidelidad por parte de su abogado y éste venga llamado a prestarlas desde su integridad o lealtad.

Lo que quiere decir que dicha cualidad la habrá podido adquirir en la primera o primeras consultas, la mayoría de las veces mucho antes de trabar contienda con la parte adversa, pues lo primero que hace el abogado para todo cliente, es oírle y tomar conocimiento de su problema y de todos sus elementos de hecho o circunstanciales y probatorios, lo que bastará para que se constituya en la posición de dominio en que la cualidad habilitante como sujeto activo de la acción infractora consiste.

Dicho técnicamente, para que el abogado adquiera la cualidad que lo habilite como sujeto activo de la acción infractora, bastará con que realice actos de ese tipo de defensa que ha quedado denominada como impropia o no adversaria, en los que ya está atendiendo al cliente y, por tanto, ejerciendo para él artes forenses como son la toma de conocimiento, estudio y valoración inicial de los elementos del interés defendido, prestándole un tipo de tutela y gestión inicial que ya debe tenerse y calificarse como defensa, por más que la misma sea todavía impropia por no haberse manifestado aún frente a nadie de forma efectiva o adversaria.

El debate sobre el sujeto activo en sede penal
Coincide de forma elemental con lo dicho la doctrina científica en sede penal, señalando Ana Isabel Pérez Cepeda, aunque en sede de conducta típica en general sin desglosar sus elementos y sin descender al entorno del sujeto activo que, respecto del primer cliente, es necesario que el abogado haya realizado al menos un acto de asesoramiento verbal o escrito con el mismo, como por ejemplo una consulta, siempre y cuando en ésta el abogado haya adquirido un conocimiento efectivo y esencial sobre el asunto y no se haya limitado a un mero contacto informal o, incluso, una consulta rápida y previa a otra más intensa, en la que el cliente se hubiera limitado a instruirle sobre hechos notorios o datos sin trascendencia.

De tal suerte que, aún sin expresarlo así, es claro que sitúa la cualidad habilitante del sujeto activo en sede penal, exactamente en el mismo momento en el que aquí lo hacemos o aquél en el que el abogado quede constituido en el dominio de las claves fácticas y jurídicas del interés defendido, en la contienda actual de que se trate. Y, por tanto, en el entorno de ese conjunto de prestaciones a las que alcanza la mera defensa impropia o no adversaria, sin necesidad de que ésta culmine en las propias de la defensa adversaria.

La aceptación del encargo y la acción infractora. Conclusiones
Ningún debate ha planteado la aceptación del encargo para la determinación de la cualidad habilitante del abogado como potencial sujeto activo de la infracción en aras del principio de tipicidad, en tanto que en ninguno de los preceptos contenido en los apartados 3 a 7 del art. 13 CD se la cita al referirse al abogado infractor, al que solo se define como aquel que está interviniendo, defendiendo o es o fue patrocinador de un cliente. En una palabra, como alguien que está prestando o prestó materialmente una defensa y no como alguien que aceptó formalmente un encargo.

Pero, en todo caso, porque la aceptación del encargo resulta inoperante o indiferente en relación con todos los elementos de la acción, salvo en su categoría exclusivamente residual como indicio probatorio de la prestación material de la defensa en cualquiera de sus formas, única nota definitoria de todos ellos como queda dicho.

No debe olvidarse que la aceptación del encargo está sujeta al principio espiritualista que rige el derecho de obligaciones y contratos en nuestro derecho común, ex artículo 1278 del Código civil y, por tanto, que existen dos formas mediante las cuales se establece o perfecciona el contrato para la defensa jurídica. La una expresa y formal que ningún efecto acarrea por sí misma ni en relación con el objeto ni en relación con el sujeto activo de la infracción pues, su instrumentación, ni es prestación de ningún tipo de defensa ni la implica, en tanto que puede realizarse sin que aún se haya prestado, por muy prueba indiciaria que pueda ser de ello. Y la otra, tácita y no formal, que viene constituida por la propia prestación de la defensa en cualquiera de sus formas y que, sin perjuicio de que en virtud del precepto referido sea expresión de la perfección del contrato del que la propia prestación es objeto, dicha consecuencia no será en absoluto la determinante ni de la perfección de la acción infractora ni del nacimiento de la cualidad habilitante del sujeto activo, pues lo habrá sido la prestación material de la defensa, propia en el primer caso e impropia en el segundo.

De lo que se que se desprende que para la determinación, tanto de la perfección de la acción infractora como del nacimiento de la cualidad habilitante de su sujeto activo habrá de estarse a la realidad de la prestación material de defensa en cada una de sus formas y su fecha, con independencia de la existencia de encargo formal y de su fecha y, desde luego, de su alcance como prueba.

El sujeto activo y la prueba de su cualidad habilitante
Determinado el contenido material de la cualidad habilitante del sujeto activo, el problema solo ha quedado resuelto desde el punto de vista técnico-jurídico pero, en modo alguno, desde el punto de vista de la prueba de la infracción. Toda vez que, siendo a veces muy reducido el período de duración de la relación profesional iniciada, en el que la defensa se ha mantenido exclusivamente en su fase impropia y sin dejar rastro documental o constancia del contenido de la información prestada por el cliente a su abogado e, incluso, de la propia relación mantenida, probar en tales supuestos y ante su negativa, si éste ha quedado o no asistido de la cualidad que lo habilite como sujeto activo, resultará enormemente dificultoso cuando no imposible. Lo que remitirá dicha prueba a la casuística y a las circunstancias específicas de cada caso concreto.

Mención especial reclama la aceptación formal del encargo como prueba, pues aún cuando no pueda considerarse prueba plena de la prestación de defensa en cualquiera de sus formas por cuanto queda expuesto, qué duda cabe de que su virtualidad como indicio resulta notable y así se le concede en sede disciplinaria por la Junta de Gobierno, si bien dependiendo de su objeto. Así, no será igual la fuerza probatoria de un escrito presentado en sede judicial penal aceptando la defensa, en orden a acreditar cumplido el objeto de la acción infractora, que la extensión de hoja de encargo en sede extrajudicial, en orden a acreditar la cualidad habilitante del sujeto activo, pues resulta claro que la primera se puede instrumentar sin que ello signifique necesariamente que se esté prestando materialmente defensa, pese a su carácter adversario, mientras que difícilmente se extenderá hoja de encargo sin que el abogado haya alcanzado ya la posición de dominio sobre los pormenores de la defensa aceptada que le prestan la cualidad habilitante como sujeto activo de la infracción.
Motivo por el que debe señalarse de nuevo la importancia que adquiere al respecto la llamada documentación de la actividad profesional con el cliente en la moderna ética profesional, problema que, al fin, es el que vuelve a estar sobre el tapete. Hasta el punto de que la emisión de hoja de encargo debería convertirse en éticamente obligada, también cuando su contenido se limite a los trabajos previos a la aceptación definitiva de la defensa para su fase adversaria y con mención expresa de que el abogado ha sido impuesto por el cliente en cuantos pormenores dispone del caso cuyo estudio se encarga y lo constituye en potencial sujeto activo de la infracción estudiada. Pues ese y no otro constituirá, a veces, el único rastro probatorio existente de que ya venimos obligados desde nuestra lealtad a guardar la exclusividad y fidelidad debidas al interés y a la parte defendidos. Hoja de encargo que, aún y hasta hoy, solo alcanzó la categoría de recomendación o consejo general y sin distinción de fases, ex art. 13.1 CD.

El sujeto activo y El despacho como nexo expansivo de su cualidad habilitante
Establece el art. 13.7 CD que cuando varios abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas –es decir, los apartados 3 a 6 del propio art. 13 CD- serán aplicables al grupo en su conjunto y a todos y cada uno de sus miembros.

La redacción es clara en sus dos vertientes dispositivas. De un lado su carácter exhaustivo y, por tanto, comprensivo no solo de todos los tipos éticos en los que se desglosa la infracción estudiada, sino también de todos los abogados pertenecientes al mismo despacho sin perjuicio de la naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre ellos y de la que traiga causa su integración. Y, de otro, el carácter expansivo de la pertenencia como transmisora ineluctable y objetivada, se ipsum, de la cualidad habilitante como sujeto activo de la infracción que, con el despacho como elemento vehicular, va a trasladarse desde cada uno de sus abogados a todos los demás.

En lo que se refiere a su carácter exhaustivo, es evidente que la cuestión decisiva a efectos de la expansión a todos ellos de la cualidad habilitante como sujetos activos va a venir determinada por su integración en el despacho como lugar o sede de prestación de servicios de asesoramiento. De tal modo que la integración o pertenencia al mismo vendrá determinada exclusivamente por el hecho de realizar la actividad profesional dentro de sus contornos físicos, lo que se desprende de forma concluyente de la preposición “en”, delante de “un mismo despacho”. Y en lo que se refiere al carácter expansivo de la cualidad habilitante como sujeto activo de la infracción que tiene esa pertenencia, la cuestión decisiva de la norma no va a ser otra que la de constituirla en presunción iuris et de iure, es decir, sin admisión de prueba en contrario, de que todo abogado al que afecte viene impuesto en cuanto constituya a cualquiera de ellos en la obligación de exclusividad para con cualquier parte o interés, por el hecho de prestarle o haberle prestado ya defensa en los términos que han quedado expuestos.

Ninguna duda cabe de que tal presunción alcanza exclusivamente a los abogados, pues la redacción del precepto así lo establece de forma terminante, motivo por el cual nada se ha señalado al efecto al analizar su carácter exhaustivo. De suerte que no alcanzará a otros profesionales no abogados que tengan su sede en el mismo despacho por tratarse de un despacho multidisciplinar, ni a las relaciones clientelares exclusivas que hayan mantenido en el ejercicio de su profesión respectiva.

Sin embargo, el hecho de que el precepto constituya esta presunción “iuris et de iure” solamente en relación con los abogados, no quiere decir en absoluto que dicha pertenencia no pueda o no deba ser tenida como indicio muy cualificado de afectación de la cualidad habilitante como sujeto activo de la infracción, en relación con las relaciones clientelares exclusivas de cualquier miembro no abogado de un mismo despacho multidisciplinar, pues no parece posible pretender que cualquier abogado de un despacho de tal tipo pueda, sin incurrir en la infracción de defensa de intereses contrapuestos, defender a un tercero frente quien sea cliente de un miembro del mismo despacho, aunque éste no fuere abogado. Cuestión distinta resultará que, en dicho supuesto, pueda el abogado intentar aportar pruebas en contra de los indicios que le alcanzan, pero lo que será claro en todo caso, es que dicha pertenencia constituirá el indicio de afectación referido.

El sujeto activo y el autor
En realidad, la cuestión sustantiva y nuclear que late bajo la presunción o indicio referidos es otra: El problema de la autoría de la infracción, su prueba y su extensión.

Bien es sabido que la autoría constituye uno de los problemas más complejos del derecho punitivo y que, técnicamente, no es lo mismo sujeto activo que autor de un delito o una infracción, en tanto que éste último es aquél sujeto activo que, además, es responsable punitivo del hecho. Y también que hay tipos o infracciones en los que podrán ser varios los sujetos activos y distintos los títulos o grados en los que podrán ser partícipes y responsables de la acción delictiva o infractora –autor, coautor, cooperador necesario, cómplice, encubridor etc..

Pues bien. En la acción de la infracción estudiada es totalmente posible la participación de dos o más abogados distintos, del mismo o de distinto despacho. Lo que ocurriría siempre que el primer abogado que defendiera a un cliente o interés, habiendo recibido la oferta de asumir la defensa de sus contrapuestos en cualquiera de los términos en los que ello viene prohibido por el art. 13.3 a 6 CD, se concertara con un compañero para compartir ambas y su lucro por honorarios, asumiendo éste formalmente la contrapuesta con objeto de ocultarlo.

En técnica punitiva, es claro que ambos serían sujetos activos y coautores de la infracción porque, en todo caso y como exige la doctrina científica, ambos tomarían parte directa en la ejecución del hecho tanto objetiva, como subjetiva, como causalmente. No solo por cuanto compartirían materialmente la cualidad habilitante como sujeto activo y la defensa del interés contrapuesto, realizando ambos el objeto de la acción infractora. Sino, además y en todo caso, por cuanto la aportación formal de cada uno sería parte sustancial e imprescindible de la acción infractora, cerrada en su perfección por la concertación previa alcanzada para lograrla.

Es cierto que el supuesto admite multitud de formas y diferencias en la participación material de cada uno de los abogados en la infracción, pero no lo es menos que el carácter necesario de ambas aportaciones formales unido a su interacción gracias a la concertación previa, hace prácticamente irrelevantes tales diferencias a la hora de distinguir responsabilidades. Pues estas serán siempre y en todo caso, las propias de la coautoría: Es decir, las mismas.

Si se tienen presentes los problemas de prueba que todo ello acarrea y los que la extensión de la autoría impondría en el seno del mismo despacho, unidos a cuantas razones de política disciplinaria aportan los principios generales del derecho punitivo y sancionador, se entenderá fácilmente la presunción que introduce en el ordenamiento ético de la abogacía el art. 13.7 CD. Pues, en el seno del mismo despacho y de un lado, elimina de un solo golpe los problemas de prueba sobre la concertación previa, dándola por cierta sin admisión de prueba en contrario por el mero hecho de la pertenencia al mismo. Y, de otro, reduce la cualidad y título de autor de la infracción a uno solo de sus sujetos activos y de los miembros del despacho: al abogado que asuma la defensa contrapuesta con cualquiera de las ya prestadas por otro compañero del mismo.

Con ello quedan así los supuestos de coautoría y los problemas de su prueba exclusivamente para casos de concertación para cometer la infracción entre abogados de distinto despacho, siempre más escasos por las dificultades que introduce en la ejecución su independencia y la estrecha confianza entre ambos que requiere.

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