Ética Juridica y profesional

 

30 de mayo, 2008, Rafael del Rosal

La libertad de expresión del abogado en el ejercicio de la defensa. Contenido y límites formales

Este artículo apareció publicado en el número 67, 3ª época, junio 2005 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid. Su texto amplía y corrige el originariamente publicado en la propia revista y posteriormente incluido en el capítulo III del libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española, bajo el título La libertad del abogado en el ejercicio de la defensa, al que sustituirá en la próxima y segunda edición de dicho libro, desglosado en dos capítulos junto con el artículo titulado La libertad de expresión del abogado en el ejercicio de la defensa. Límites materiales y amparo, que se puede encontrar a continuación en este mismo sitio.

Sin abogados asistidos del derecho a expresar libremente ante cualquier foro o instancia, cuanto y como estimen oportuno en abono del interés cuya defensa tengan encomendada, sin sufrir limitaciones indebidas, resulta imposible la realización de la justicia pues sería ilusorio el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva sobre los que aquella descansa.
Contenido formal: La inmunidad
Los abogados vienen investidos de una singular prerrogativa para el ejercicio de su libertad facultativa: La libertad de expresión. Viene ésta integrada por dos derechos especiales y específicos: El derecho a la libre expresión del discurso de la defensa y el derecho a la inmunidad. Así lo proclaman el art. 542.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 33 del Estatuto General de la Abogacía cuando establecen que en su actuación ante los juzgados y tribunales los abogados son libres y serán amparados por aquellos en su libertad de expresión, integrando la libertad de expresión con el privilegio de la inmunidad o el derecho a no ser perseguidos por el ejercicio de la misma, amparado éste por los propios tribunales. Amparo y tutela que podrán reclamar y encontrar en el propio Colegio, de acuerdo de lo establecido en los arts. 33.3, 34.c y 35.b) del Estatuto General de la Abogacía.

En virtud de dicha prerrogativa el abogado es libre para expresar los contenidos del discurso de la defensa en los términos en que, a su juicio y en ciencia y conciencia, requiera el debate y las circunstancias de las que penda el interés en cuestión; pudiendo someter a debate, opinión o crítica, en cualquier ámbito o sede, no solo los hechos y las posiciones del adversario, sino también la propia ley, e incluso la actividad -y el modo en que la desempeñen- de los jueces o tribunales y demás funcionarios públicos u órganos de la Administración del Estado. Y ello con independencia y sin perjuicio de que, efectivamente, cuanto traiga a capítulo le ayude a alcanzar el éxito pretendido en el caso de que se trate. Simplemente, debe poder hacerlo libremente.

Se trata, como tiene sentado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de octubre de 1996, de una manifestación cualificada de la libertad de expresión reconocida en el art. 20 CE, pues se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la CE les atribuye. Razón por la que se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar, y en atención a las finalidades que justifican su privilegiado régimen.

Contenido material: El discurso de la defensa.
La prerrogativa del abogado a la libre e inmune expresión viene anudada a las demás prerrogativas que constituyen su completo estatuto: La Libertad de Defensa y la Independencia. Pues lo primero que vendrá llamado a hacer por las exigencias de su función será, precisamente, determinar los elementos que a su propio y exclusivo criterio facultativo conformen el contenido jurídico material de la defensa. Es decir, establecer exactamente qué es lo que puede y debe ser defendido en el caso o supuesto objeto del encargo, transformando así el particular y subjetivo interés del cliente en interés de la defensa.

Pero, sobre todo y para que el interés de la defensa ya determinado exista y se convierta en algo real y no virtual, todavía quedará al abogado otra tarea aún más determinante: construir el discurso de la defensa. Expresión razonada o razonamiento comunicado del interés de la defensa que, por su propia naturaleza y finalidad es el que, finalmente, va a constituirse en objeto o contenido material de la libertad de expresión.

Contenido espiritual.- La política de la defensa.
Si no existe discurso aséptico o vacío de intención, menos aún lo va a ser el discurso de la defensa, pues deberá éste construirse, ya de partida, para hacerlo prevalecer convenciendo a un tercero dirimente.

Pero, además, deberá hacerse, no en el marco de una interlocución cerrada con éste tercero y aislada del mundo exterior, sino en el seno de un debate contradictorio y público, abierto a la presencia humana y palpitante de los propios contendientes y del resto del mundo. Por lo que podrá entenderse fácilmente que no nos encontramos ante un discurso de ensayo científico sino ante un discurso político en el más genuino sentido de la palabra o llamado a encajar, en una sola pieza discursiva de finalidad única, mensajes solventes de puntos de vista diversos y contrarios entre sí.

De tal modo que habrá de satisfacer el exacerbado interés bélico del cliente reduciéndolo, al tiempo, a la mejor solución pacífica que ofrezca el derecho. Habrá de respetar y considerar al contrario, pero al tiempo señalar sus posibles agresiones, desmanes o sin razones. Habrá de respetar al tercero dirimente con sometimiento a su saber y criterio y a su posición dominante sobre el escenario y las reglas del juego pero, al tiempo, convencerlo de la supremacía del interés defendido, con esa mezcla que esto requiere de rigor científico e intelectual, sensibilidad ante la humana condición y advertencia de responsabilidad de la función de juzgar ante el mandato general de sometimiento al derecho; y aún y al tiempo, haciendo respetar por aquél los derechos formales, la posición y la dignidad de la parte y su defensa. Habrá de respetar el derecho, su espíritu y su letra, como única fuente de paz y concordia social pero, a la vez, investigando y creando su mejor y más razonable aplicación a la realidad del interés defendido. Habrá de respetar al compañero defensor de la adversa pero también hacerse respetar por él; desarbolar su posición jurídica, plantando cara a sus ataques formales o intimidatorios. En resumen y en general, habrá de deslumbrar y seducir de tal suerte a propios y extraños con su ciencia, presencia y prudencia, que aparezca como impensable otra solución para el interés defendido que no sea la que él mismo haya propuesto.

Ante la magnitud de la tarea no ha de parecernos extraña la calificación de nuestra función como arte forense.

Fundamento
El fundamento último y genuino de la libertad de expresión especialmente reforzada e inmune a las restricciones que se otorga a la abogacía viene determinado precisamente por ese escenario público o foro en el que ha de ejercerse y, sobre todo, por las necesidades funcionales que impone su naturaleza, que la hacen ineludible.

Son los elementos fundamentales de su naturaleza los siguientes:

a) Su origen y finalidad.- El origen del escenario radica en un conflicto personal o social, cuyo antagonismo lo hace prebélico, siendo su finalidad la reducción de la contienda a términos de representación -no en vano el art. 10.1 de la CE establece que el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social– en la que la agresión quede sustituida por el verbo. Lo que solo es posible si la palabra puede tender a saciar la propia razón con la misma agudeza con la que ésta se viva expropiada y a proclamar la propia verdad todo lo crudamente que ésta se sufra ocultada.

b) La condición de su aceptación.- Las partes -y toda la sociedad- solo aceptarán el cambio del escenario bélico por su representación, si pueden expresarse libremente, sin condiciones y sin que nadie reclame de nuevo el silencio como privilegio de la civilización ni reivindique el verbo como impertinencia o, lo que es lo mismo, como derecho a no oír lo que no gusta oír.

c) La naturaleza de su gobierno.- Los poderes públicos y en especial el órgano dirimente con dominio de policía sobre el desarrollo de la representación y de sus reglas, habrán de ejercerlo sin vaciar el debate de contenido antagónico hasta el punto de hacerla inviable, ni impedir el debate sobre su propia intervención.

Límites generales
Como todos los elementos que construyen el ordenamiento jurídico, el régimen estatutario descrito se incardina en un sistema de límites y responsabilidades.

Dos son, en lo fundamental, las sedes en las que se vienen determinando los límites a la libertad de expresión del abogado: Las Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados, en el ejercicio del Amparo colegial en sede disciplinaria ( Arts. 542.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 33.3, 34.c y 35.b del Estatuto General de la Abogacía) y el Tribunal Constitucional, en sede de Amparo, en revisión de las resoluciones judiciales dictadas bajo policía de estrados (arts. 190 y sigs. y 552 y sigs. de la LOPJ citada).

Por su parte, la Junta de Gobierno de nuestro Colegio viene sosteniendo de forma reiterada, pacífica y firme en sus acuerdos dictados en sede disciplinaria sobre la conducta de los abogados en la expresión forense y en aplicación de las obligaciones éticas de respeto y consideración a la parte contraria, su defensor o los órganos judiciales, recogidas en los arts. 11, 12 y 14 del Código Deontológico de la Abogacía Española, que el límite del ejercicio responsable de la libertad de expresión especialmente reforzada que asiste al abogado se encuentra en el insulto y la descalificación personal o ad homine.

Lo que implica que en méritos de la libertad de expresión no resulta exigible a los abogados que acierten en los alegatos que puedan elegir ni tampoco que estos deban ser compartidos por las demás partes o los jueces actuantes. Ni que estos alcancen a ser construidos con los cánones más exquisitos o académicos de la lengua, la gramática, la elegancia, la cortesía, la diplomacia o la didáctica o de cuantas artes, como la retórica, disciplinan la buena argumentación dialéctica en el foro. Ni que, con ser deseable, respeten las reglas estrictas de la buena educación, la prudencia, la mesura o la oportunidad. No. Solo significa que el abogado debe poder expresar cuanto estime oportuno, sin ser limitado, coartado, constreñido o perseguido por ello, salvo que supere los citados límites del insulto y la descalificación personal.

La trascendencia y precisión de dicha doctrina radica precisamente en el adjetivo personal que califica el insulto y la descalificación que limitan el alcance de la libertad en la expresión, más allá del cual no resulta amparada. Pues distingue, separa y escinde de forma clara y concluyente a la persona de la potestad que encarna o profesión que ejerce. O, dicho de otro modo, a la persona de su función. De suerte que serán insultos o descalificaciones prohibidas y no amparados por la prerrogativa de libertad de expresión del abogado, aquellos que vayan dirigidos a la persona en la que se encarna el Juez o la parte o el abogado de la contraparte, sus familia o circunstancias privadas o que adornen al sujeto o a su particular y privativo estatus, crédito personal o cualquier otra de igual o semejante carácter. Y, sin embargo, si vendrán amparadas por la libertad de expresión y no podrán ser considerados insultos o descalificaciones cuantas alusiones o expresiones cuestionen o sometan a crítica la función que estén desempeñando en el proceso, por duras que fueren, por cuestionar posiciones o actuaciones de mala fe de la contraparte o su defensa, irregularidades procesales, violación de normas, principios como el de imparcialidad o legalidad, impericia en el juicio o errores de facto, forma o fondo, decisiones y providencias, o bien, reflexiones generales negativas sobre la administración de justicia, su funcionamiento, etc.

Límites específicos según las modalidades oral o escrita. Criterio de policía versus interdicción de la discrecionalidad
Es cierto, no obstante, que todavía quedaría un margen para la duda en la delgada línea divisoria entre lo personal y lo funcional, ante determinadas expresiones del discurso de la defensa, cuando éste sea muy extremado o desproporcionado por su vehemencia, exaltación o virulencia, aún viniendo referido a la función y no ad homine.

Y es para resolver estos supuestos para los que resulta necesario acudir a criterios de delimitación específicos distinguiendo, de un lado, los trances de oralidad y, de otro, los trances escritos.

1. En los orales, en los que la representación del conflicto alcanza su máxima expresión personal, social e institucional y en el que las formas deben venir excepcionalmente protegidas en aras de su propia función constitucional y pacificadora vendrán llamadas a resolverse las dudas de los límites de la libertad de expresión, desde el principio de policía -LOPJ-, otorgándose al Juez como moderador del proceso la facultad de decidir, según su personal criterio y discrecionalidad, en evitación de situaciones de provocación o violencia que impidan su normal y pacífico desenvolvimiento.

Limitaciones contra las que solo podrá actuar el abogado en el mismo acto, reclamando respetuosamente el amparo de su prerrogativa y, de no ser oído, acatando la decisión judicial sobre su discurso oral y limitándose, si así lo estima conveniente, a efectuar y hacer constar en acta cuantas protestas razonadas considere oportunas.

2. En los escritos en los que, excluida la inmediación de los orales y sus cargas y servidumbres, deben recuperarse para la libertad de expresión del abogado aquellos supuestos de duda y volver a imperar el principio de interdicción de la discrecionalidad o criterio restrictivo de las limitaciones a los derechos fundamentales y excepcionales, en detrimento del principio de policía, al desaparecer las circunstancias que lo justifican.

La doctrina del Tribunal Constitucional: Personal versus gratuito
El desarrollo de la doctrina del TC al respecto culminó con la sentencia dictada el día 15 de octubre de 1996 (157), cuya ponencia debemos y deberemos siempre los abogados a Pedro Cruz Villalón. En ella el Tribunal anulaba la sanción impuesta a una abogada de Barcelona por el juez Pascual Estevill, por manifestaciones en un recurso que denunciaban con dureza las irregularidades que se venían produciendo en el reparto de asuntos penales.

De la lectura de la brillante motivación de su fundamento quinto y del caso resuelto por dicha sentencia se desprende sin ninguna duda que son también el insulto y la descalificación los términos que a su juicio marcan el límite de la libertad de expresión del abogado y, también, que entre éstos no pueden incluirse las críticas a las actuaciones o comportamientos profesionales o funcionales de los agentes procesales o funcionarios públicos. Sin embargo, cuando al final de su penúltimo párrafo define dicho límite de forma sustantiva, señala que éste viene determinado por el insulto y la descalificación gratuitos.

La elección del adjetivo no fue afortunada por su inoperancia para establecer límites, por cuanto:

a) Es equívoco. Hasta el extremo de que pudiera concluirse que el insulto y la descalificación justificados, vendrían amparados por la libertad de expresión. Lo que no resulta posible porque no existen ni insultos ni descalificaciones justificadas.

b) El término y su concepto son de todo punto abiertos, al no existir más criterio que el subjetivo de cada cual para medir la necesidad de un alegato de forma que no lo haga gratuito, dejando al abogado en la más absoluta inseguridad.

c) Traslada al juzgador, convirtiéndolo en juez y parte, la facultad de medir la necesidad de un alegato para la defensa que la ley otorga al abogado, expropiando a éste de un solo golpe, junto con la libertad de expresión, de la otra prerrogativa que le asiste en exclusiva: Su independencia facultativa. Resultado insostenible para el funcionamiento y equilibrio general del sistema jurídico, que no podía ser el buscado por el TC en la sentencia referida.

Si se trataba de estrechar el margen de discrecionalidad del juzgador a la hora de precisar el ejercicio de la prerrogativa capital de la defensa, la fórmula elegida solo consigue el efecto contrario. Pues mientras que el adjetivo personal limita el arbitrio judicial a la distinción entre lo personal y lo funcional para determinar los insultos y descalificaciones que no resultan protegidos, el adjetivo gratuito libera al juzgador de toda limitación al entregarle la disponibilidad sobre el discurso de la defensa.

Efecto inquietante acreditado por las resoluciones más restrictivas dictadas por el propio Tribunal con posterioridad a la ya citada de 15 de octubre de 1996, dependiendo de quien fuera su ponente y con el mismo criterio sentado en ésta. Entre otras, denegando el amparo, STC 113/00 y STC 79/02 y ATC 76/98 o ATC 10/00.

Por lo que resulta deseable que nuestro Tribunal Constitucional alcance a asumir que sea el adjetivo personal el que califique los insultos o descalificaciones que resultan excluidos de la libertad de expresión del abogado, desterrando definitivamente la inseguridad impuesta por el término gratuitos. Todavía continuará el debate caso por caso, pero estará situado en términos decisivamente razonables.