Ética Juridica y profesional

Este artículo apareció publicado en el número 49, 3ª época, julio/agosto 2003 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid y aún no ha sido incorporado al libro Normas Abogacía Española del que se hace reseña aparte en este blog.

La efectividad de las sanciones impuestas por los Colegios de Abogados en el ejercicio de su competencia disciplinaria plantea una amplia problemática. Cómo se hagan efectivas las sanciones en el territorio de todos los Colegios de España en aplicación del art. 89.2 del Estatuto General de la Abogacía -EGA-, qué trámites deban entenderse comprensivos de la tramitación de la ejecutoria, qué régimen de recursos deba aplicarse y si sus motivos deben venir tasados o no, etc., constituyen aspectos capitales del problema, cuya solución ocupa intensamente en estos momentos a los Departamentos de Deontología de nuestros Colegios.

Pero, sin duda, el aspecto doctrinal más determinante de todos ellos sea establecer cómo debe llevarse a efecto la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión o, mejor dicho, en qué consiste su verdadera efectividad según la naturaleza de su objeto. Pues de la posición que se adopte va a depender, entre otras cosas y nada menos, que la construcción del tipo disciplinario o infracción ética a cuyo estudio se dedica hoy este espacio: El quebrantamiento del cumplimiento de la sanción.

El bien jurídico protegido
Es la Administración disciplinaria Corporativa el bien jurídico que resulta dañado por el quebrantamiento del cumplimiento de una sanción. O, lo que es lo mismo, la Institución Colegial como instrumento de garantía de la autorregulación ética de la profesión, reconocido y respaldado públicamente. Pues en ella radica la voluntad de toda la Abogacía, de cumplir y hacer cumplir a todos los colegiados el compromiso ético contraído colectivamente con la sociedad, mediante la observancia de las normas éticas que se auto- impusieron con la proclamación de su Código Deontológico.

Pudiera sostenerse que también se encuentra protegida por las normas que imponen el cumplimiento de las sanciones, la confianza del cliente en la función de la defensa o, lo que es lo mismo, el crédito de la Integridad que, como principio ético fundamental, sanciona el art. 30 EGA y conforma el núcleo sustancial de la función de defender en tanto garantía de la lealtad al interés defendido. Pero tal concepción no resulta sostenible pues, como se verá, de acuerdo con la más moderna doctrina de la Junta de Gobierno, no resulta necesario para incurrir en la acción del tipo que sea burlada la confianza del cliente de forma directa, toda vez que puede infringirse el mismo con el conocimiento del cliente y la aceptación por éste de seguir siendo defendido por su abogado mientras se encuentre suspendido en el ejercicio de la profesión.

Todo ello, sin perjuicio de que tras el daño causado a la Institución Colegial y a sus disposiciones disciplinarias, verdadero y único bien protegido por la norma, se estaría dañando también y de forma genérica la confianza de toda la sociedad en ella como garante del pacto en el que se funda y conforma su naturaleza jurídica.

Elementos de la infracción
Como ocurre con otros supuestos éticos, no existe un precepto que determine el tipo disciplinario de forma normativamente estructurada, motivo por el cual se observa una larga evolución en las resoluciones disciplinarias de nuestra Junta en el encuadramiento jurídico de la infracción hasta situarla definitivamente en el quebranto del art. 85.a) EGA, en concordancia alternativa, según su gravedad, con el art. 84.c) ó k) del mismo cuerpo legal, recibiendo en el ordenamiento deontológico de forma definitiva el universo jurídico-punitivo del delito análogo del Código Penal que, en su art. 468, castiga el quebrantamiento de condena.

Universo que viene determinado por el bien jurídico protegido y que, al situarlo en los términos que quedan expuestos más arriba, impiden seguir encuadrando la infracción en el ámbito de la integridad entendida como lealtad al cliente, para llevarla al territorio de la obligación de observancia de los acuerdos colegiales o Integridad entendida como lealtad al Colegio.

Ya que es el art. 85.a) EGA el que protege de forma directa y específica a la Administración ético-disciplinaria colegial cuando dispone que son infracciones graves «El incumplimiento grave (…) de los acuerdos adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su competencia (…), salvo que constituya infracción de mayor gravedad«.

Dicho esto y encuadrada de forma definitiva la infracción, es fácil ya construir el tipo dentro del marco normativo general del incumplimiento de los acuerdos adoptados por los órganos colegiales, cuando éstos lo hayan sido de forma específica en el ámbito de su competencia disciplinaria. Pues, sencillamente, incurrirían en la infracción estudiada «aquellos colegiados que quebrantaren el cumplimiento de una sanción o medida cautelar impuesta por la Junta de Gobierno de un Colegio de Abogados en el ejercicio de su competencia disciplinaria«. Y Los elementos integrantes de la infracción, serían:

a) Sus dos presupuestos: Debe tratarse de un abogado colegiado y de una sanción cuyo cumplimiento pueda quebrantarse según su objeto.

Tales presupuestos dejan fuera de la infracción, por imposible, el incumplimiento de la sanción de apercibimiento por escrito, pues esta se cumple con la mera notificación de su efectividad al letrado y la inscripción de la misma en su expediente colegial.

Pero también excluyen del quebranto nada menos que a la sanción de expulsión del Colegio toda vez que, una vez hecha efectiva, el abogado deja de serlo y de ser colegiado tanto ejerciente como no ejerciente, convirtiéndose en un ciudadano común. Motivo por el cual si en tal situación continuara ejerciendo la abogacía, no solo no incurriría ya en infracción ética alguna el dejar de estar sometido al Código ético sino que, además y precisamente por ello, sería el Colegio incompetente por razón de la materia para enjuiciar su comportamiento, al no venir sujeto a su competencia disciplinaria, que se limita a los colegiados. Y motivo por el cual solo podría ser perseguido penalmente, bien por intrusismo, con toda la problemática que ello encierra y no es lugar éste para analizar, bien por estafa u otra defraudación.

De modo que las sanciones que por su objeto pueden ser quebrantadas se limitan a las que de forma definitiva o con carácter cautelar suspendan al abogado en el ejercicio de la profesión por plazo determinado.

b) El elemento objetivo, que vendría constituido por el hecho o acción de ejercer la función de la defensa estando suspendido en dicho ejercicio.

c) El subjetivo o elemento intencional, constituido por la voluntad de recuperar o mantenerse en la función de la defensa, a sabiendas de la ilicitud de la decisión y de la conducta en que se materializa. Lo que convierte la infracción en eminentemente dolosa, que exige en el sujeto la voluntad de sustraerse a la sanción impuesta, manteniéndose en la actividad que la misma le prohíbe.

d) Y por último, el elemento normativo, representado por la exigencia de que la suspensión haya sido impuesta mediante el acuerdo disciplinario pertinente de la Junta de Gobierno.

La acción del tipo
La cuestión decisiva en relación con la infracción estudiada, que ha venido ocupando el centro del debate de más alcance jurídico en torno a la misma, viene sin duda constituida por la acción del tipo. Es decir, en qué consista el hecho o acción de ejercer la función de la defensa.

Pues si hasta no hace mucho vino considerando nuestra Junta de Gobierno que el objeto de la acción del quebranto venía constituido por la actuación o actuaciones procesales concretas y determinadas que pudiera realizar el letrado suspendido en el ejercicio de la profesión, finalmente ha venido a determinar que ello no era así por cuanto dichas actuaciones se limitarían a ser solo una manifestación del ejercicio de la defensa mientras que éste, por su objeto, se extiende de forma continuada por durante toda la vigencia de los encargos que tuviera aceptados o pudiera aceptar el abogado. Pasando de una concepción de la defensa jurídica como prestación sucesiva e intermitente de actuaciones, a una concepción de la defensa jurídica como prestación continuada y permanente de gestión, que se realiza y mantiene su virtualidad no solo cuando se hace ostensible por medio de actuaciones judiciales o de otro tipo, sino también cuando se piensan, se preparan o se estudian dichas actuaciones y, desde luego, de forma constante mientras el abogado se mantiene en el cumplimiento del encargo o en tanto le hace mantener una actuación o actitud permanente de cuidado, observación y espera de los avatares e imponderables que pueda ir planteando la dialéctica del conflicto, bajo la responsabilidad de actuar por propia iniciativa y en respuesta a aquellos que así lo requieran.

Concepción que viene impuesta por el contenido obligacional que tiene para el abogado el contrato de prestación de servicios de asesoramiento y defensa jurídica, sea cual fuere la calificación o naturaleza jurídica que pudiera otorgarse a dicho contrato. Ya que en virtud de la aceptación del encargo para la defensa el abogado se constituye en la posición de garante genérico, cuando no específico, de la gestión del interés defendido. Posición por la que adquiere el deber de evitar cualquier peligro ordinario que pueda originar un perjuicio para dicho interés, que le convierte en verdadera barrera de contención del riesgo y, desde luego, le otorga el dominio de toda la gestión y el itinerario que debe conducir al resultado pretendido. Sobre todo y especialmente porque a partir de la aceptación del encargo el cliente se va a inhibir de tomar otras medidas para la protección de sus intereses al entender trasladado a su defensor, en su sustitución y como si fuera él mismo, el cuidado de conseguir dicha protección y confía en que lo ejerza.

Por lo que la acción del tipo o ejercicio de la función de la defensa suspendido va a venir constituido por el mantenimiento de la vigencia o el inicio por el abogado de cualquier encargo por durante el período de tiempo que dure el cumplimiento de la sanción por la que se le hubiere suspendido en el ejercicio de la profesión, realice durante dicho período alguna actuación procesal o no y estuviere prevista la misma o no, por tratarse de una fase procesal de larga duración a la espera de una actuación determinada (p.ej. la vista oral en un recurso de apelación o casación), pues mientras mantenga su vigencia el encargo de la defensa se mantiene en la actuación de vigilancia de los imponderables o actuaciones que pudiera producirse y en la responsabilidad de dar la respuesta adecuada a los mismos.

Lo que, en conclusión, determina que el abogado solo pueda cumplir la sanción de suspensión que hubiere podido imponérsele si en el día en el que comience el período de efectividad de la misma y con carácter previo, ha comunicado en forma a su cliente y a todos los órganos judiciales o administrativos en los que esté interviniendo en un proceso determinado, la renuncia a las defensas que esté ejerciendo por durante el referido período. Pues, si no lo hace, o acepta un nuevo encargo durante dicho período estará evadiendo el cumplimiento de la sanción impuesta. Del mismo modo que lo hará si sustituye el encargo (art. 1721 C.c.) en cualquier compañero de su despacho o de cualquier otro modo por el que no pierda de una forma efectiva el dominio de la gestión de la defensa o defensas que tenga encomendadas.

Circunstancias todas que hacen que la infracción no sea de resultado sino, o bien de mera actividad si el encargo se acepta constante la suspensión y una vez comenzado el período de efectividad de la sanción, o bien de omisión o de mera inactividad -como acertadamente señala Gonzalo Quintero Olivares en relación con el quebranto de las condenas de privación de libertad que no sean de evasión- si el abogado no realiza las actuaciones necesarias para llevar a efecto la desactivación de los encargos en vigor antes de iniciada la efectividad de la sanción.

Cuestión distinta constituye la problemática que rodea la actuación de la Administración colegial para llevar a efecto o verificar de forma efectiva la sanción impuesta que, en la práctica y por la naturaleza de la misma, solo puede limitarse a notificar a todos los órganos judiciales de su territorio la ejecutoria y, a través del Consejo General de la Abogacía y de todos los Colegios de España (art. 89.2 EGA), a todos los órganos judiciales del Estado. Bien es cierto que también podría publicar los acuerdos sancionadores (art. 89.1 EGA). Pero tales prácticas ejecutivas han sido desde siempre y hasta ahora proscritas por los Colegios, salvo alguna excepción territorial y temporal, en evitación de agravar la sanción multiplicando sus efectos más allá de sus límites temporales e, incluso, de los de su prevista rehabilitación.

Pues resulta indiferente a efectos de la infracción estudiada la efectividad de dicha actuación desde el punto y hora en que, según doctrina constante en sede punitiva de aplicación analógica en esta sede, el justiciable viene obligado a plegarse, someterse y acatar las disposiciones del órgano competente para el cumplimiento de la pena impuesta, sin perjuicio de los medios a disposición de dicho órgano para realizar, vigilar o controlar su ejecución. De modo que, con igual razón, viene éticamente obligado a ello el colegiado en relación con las disposiciones sancionadoras de la Junta de Gobierno. Y, por tanto y con independencia de las actuaciones de ésta para llevar a efecto de forma forzosa la sanción, el abogado viene llamado de forma imperativa al serle notificada la ejecutoria, a realizar con la debida diligencia cuantas actuaciones sean necesarias para la verdadera y completa efectividad de la misma que quedan señaladas.

El dolo o elemento intencional
Cuanto queda expuesto sobre el bien jurídico protegido hace que en absoluto sea necesario para que se consume la infracción, la concurrencia de ocultación a los clientes del cumplimiento de la sanción, bastando para ello el dolo específico arriba señalado de tener la intención y voluntad de recuperar o mantenerse en la función de la defensa, a sabiendas de la ilicitud de la decisión y de la conducta en que se materializa. Por lo que la infracción se habrá consumado incluso en aquellos supuestos en los que el cliente, conocida la situación de suspensión en el ejercicio de la profesión de su defensor y su causa, acepte o se avenga a seguir siendo defendido por el mismo manteniendo voluntariamente el encargo correspondiente. Pues siendo claro por la naturaleza de las cosas y por la lógica de los actos humanos que de la ocultación al cliente de la suspensión sufrida va a depender en gran medida el mantenimiento de los encargos, siendo por tanto y a la vez, su causa y su finalidad, es claro también que la ocultación no constituye dolo independiente y separado del específico sino, implícito y agotado con la intención constitutiva del mismo.

Razones que igualmente llevan a que la ocultación al cliente no pueda considerarse circunstancia agravante de la responsabilidad. Ni tampoco atenuante, si el abogado no cesa en su defensa, pues en tal caso solo habrá logrado aliarse con su propio cliente para cometer la infracción, que se convertirá así en un mero cooperador de la misma.

Calificación y sanciones
Dado que todas las sanciones de suspensión en el ejercicio de la profesión son propias de infracciones graves o muy graves (art. 87 EGA), su quebrantamiento viene siendo calificado por la Junta de Gobierno como muy grave, por la vía de la concordancia entre el art. 85.a) EGA y los apartados c) ó k) del art. 84 del mismo cuerpo legal. Lo que hace que su punición puede extenderse desde la sanción de tres meses y un día de suspensión en el ejercicio de la profesión hasta la de expulsión del Colegio, siendo graduada por la Junta de Gobierno de acuerdo con el principio de proporcionalidad, a la vista de la gravedad y extensión de la sanción cuyo cumplimiento haya sido quebrantado y otras circunstancias concurrentes.

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